【内容提要】监所检察是法律监督的有机组成部分，在刑事诉讼监督和反腐败斗争中具有不可替代的重要作用。但由于监所监督法律资源的匮乏和监督机制等的制度缺陷，制约了监所检察监督能力的有效发挥，从而严重削弱了监所检察监督的实效。本文从改善监所检察监督机制和提高监督能力诸方面探讨了相关问题，以期改变监所检察实务不适应现实监所检察需要的局面，以及在法治现代化进程中通过相应的改革和调整予以角色转换的必要性。
【关 键 词】 监所检察 监督 实效 工作机制 能力 价值 法治
如何作好监所检察工作？怎样使监所检察监督实效最大化？在新的社会发展时期，在监所检察监督法律资源相对紧缺的前提下，根据监所检察监督工作特点，监所检察监督工作又如何面临、应对新形势下不同利益集团之间的矛盾和冲突？是本文试图尝试探讨的问题。本文立论的立足点是检察机关本身的完善问题，不涉及法律体系的得失及其立法问题，以及与国家体制相关的检察改革所面对的检察机关外部问题。概而言之，在检察机构内部谋求自身发展的背景下，如何有效开展监所检察监督工作。
一、 在新的社会发展时期，监所检察监督的现实状况分析
检察事业随着中国的法治发展步履为艰，监所检察工作的发展历程更是艰难曲折。但几十年中，尤其是近十年间，在刑罚执行监督和被监管人人权保障等方面监所检察监督工作取得了有目共睹的成绩；在各级监所检察机构设置和队伍建设、信息化建设等方面也取得了长足的发展。但是，当前刑事犯罪、经济犯罪、职务犯罪、渎职侵权犯罪、司法人员犯罪，其中包括徇私舞弊减刑、假释、保外就医犯罪等违法犯罪形势还很严峻，体罚虐待被监管人案件和刑罚执行过程中其他侵犯被监管人合法权益案件时有发生。在市场经济纵深发展的背景下，检察机关肩负着全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家的重要历史责任。切实履行检察职责，为经济社会发展提供司法保障是检察机关的当代使命。作为检察机关重要组成部分的监所检察部门，保障国家法律统一正确实施，维护司法公正，有效履行监所检察监督法律职责，是监所检察部门面临的重大研究课题。对监所检察监督的现实状况剖析，是我们发现工作漏洞、认识检察监督规律、采取积极应对措施、挖掘监所检察监督工作潜力的有效途径。
监所检察监督法律规范与监所检察监督实务相互间存在的双向背离问题，是监所检察监督实务中存在的主要矛盾，其制约着包括监所检察监督在内的整个检察事业的发展，只是在监所检察监督实务中表现的更为突出而已。一方面，监所检察实务在很大程度上仍不适应宪法、法律对检察机关履行法律监督职责的目标要求。监所检察监督实务中，存在着诸多偏离保障法律统一正确实施，维护司法公正这一工作目标的诸多现象和问题，从而难以切实履行监所检察监督职责。这是一个监督什么的问题——由于相关工作机制的缺失造成了实务中不知监督什么。另一方面，法律对检察机关履行法律监督职责所必须的监督原则、监督规则等监督规范的基本要素以及实现法律监督职责的必要程序规定不但不成体系，而且严重缺失。尤其是缺乏相关实施法律监督的程序规则。“缺乏程序要件的法制是难以协调运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果，往往是‘法治’存，法治亡”⑴。相反，由于缺乏程序而听之任之，则必然导致事实上的法律虚无。事实和理论均证明，重要的法律行为必须以必要的正当的法律程序予以规范。正当的法律程序，能够使纠纷及时、有效、公正、合理地得到解决。正当的法律程序还是一种不可或缺的权力约束机制⑵。就法律监督规范而言，正当的法律程序具有提高监督效率、维护司法公正、防止司法腐败、调控运用权力肆意妄为而保障人权以及维护法律尊严和司法权威等价值和功能。这是一个怎么监督的问题。——往往由于程序的缺失，造成实务中不知如何监督或者不能正确实施监督——只有在相关程序规则的规范、指引下，监所检察监督实务所追求的诸目标价值才能转化为现实。总之，这一主要矛盾的实质就是监督机制的缺失问题——这是法治现代化层面意义上的主要矛盾。其后果便直接导致监所检察监督实务中存在的另一主要问题——监督能力不适应监所检察监督现实的需要这一突出问题——这是检察实务即法的适用层面的主要矛盾。本文主要在法的适用层面——其中包括依托最高检以司法解释的形式进行监督规范创制这一既是法的创设也是法的执行在内的法的运行过程——探讨、尝试矛盾的解决机制等相关问题。
与此相关，监所检察监督实务中，造成监所检察监督职责和工作重点不明晰，监督手段单一，监督能力弱化，监督效果不明显，甚至偏离监督工作目标，以致产生监所检察监督工作目标与监管场所工作目标“同化”的现象，其结果便是严重削弱甚至丧失了监所检察职能。就监所检察监督实务偏离监所检察监督工作重点而言——在检察资源紧缺的情况下——本应突出工作重点，把有限的资源配置、流通到最需要的部分。但监所检察监督实务中，工作目标不明确，工作计划不具体，实际工作无重点，甚至往往是非业务的事务性工作以及与职责履行毫无关系的事情取代了重点工作。这里有认识问题，即便是认识问题也主要是由于贯通性机制的缺失而引起的认识混乱和监督工作无法深入的有效开展所导致的，甚至造成工作的无所适从。比如，以监狱安全检查和教育罪犯为例，如果监所方面与监狱进行联合安全检察，作为检察监督一方的监所检察人员，如果不是以监督的视角介入，而仅止步于安全防范问题，那是多余的。因为检察室几个人的力量是保障不了偌大的监管场所安全的。检察人员必须站在检察的高度，督促、促进监管场所落实安全等执行机关的工作职责或者纠正执行机关不履行安全防范等工作职责的偏差或错误。即便检察人员介入安全检查等事务，但该安全检查只是手段，其目的是检察。有检察意识的安全检查，是谓“安全检察”。教育罪犯也一样，监所检察人员进行法律宣教无可厚非。但对罪犯进行法律宣教不是监所检察人员的工作目标和工作职责。如果监所检察人员对罪犯进行法律宣传教育，应以监督的视角，带着检察使命有意识的进行，在教育过程中通过与罪犯谈话交流，了解情况，掌握信息，以便于履行检察监督职责。也就是说，监所检察人员开展工作要仅仅围绕工作中心和重点，与履行检察监督职责无关的工作事项与监所检察人员无关，否则就是越位、是代替包办，其结果是导致工作非职责化和监督工作实效的弱化。
监所检察监督工作目标的偏离、工作重点的错位、工作内容的广泛性和监督职能的综合性以及市场经济条件下现实社会的复杂性等原因，加之监督程序的缺失，势必又造成工作效率低下，其结果便是监所检察监督不到位，甚至距离法律的要求相去甚远。最终造成监管场所徇私舞弊减刑、假释、保外就医（包括违法减期、所外执行和所外就医）案件、侵犯人权案件和各种事故的屡屡发生而得不到有效遏止。最具说服力的便是超期羁押专项检察的效果问题。首先，纠正超期羁押的前提是存在超期羁押，这一前提透视出刑事程序法律的不完善和执法不严，以及为了实体法目的的实现而轻视、甚至忽视了程序法的严格执行。其次，通过最高法、最高检和公安部的联合专项整治斗争，超期羁押问题取得了显著成效，使侦查、起诉、审判各环节新发生的超期羁押从2003年的24921人次下降到2007年的85人次⑶。这一成果说明，在工作目标确定，工作重点突出——以专项工作的形式开展——的前提下，程序合力突现——三机关联合，由上至下督导推进——的情况下，多年司法顽疾毅然解决。专项整治工作的实效性和日常监所检察监督工作的效率低下和苍白无力的巨大反差，充分佐证了本文的主题观点——行为规范的重要性、程序的重要性，工作机制的重要性、监督能力的重要性——总之，在监督立法不足和严重滞后的条件下，贯通性监督机制的缺失制约了检察监督工作的有效开展，是导致监所检察监督实效弱化的主要原因。
在监所检察监督立法不足和相对滞后的条件下，监所检察监督工作机制完善问题就显得特别突出和重要。近年来，监所检察监督工作制度和相关行为规范正在逐步建立和完善，但远未形成协调统一的制度体系和合理完善的工作机制。以监所检察监督工作职责和执法责任追究制度为例，在没有形成明确、科学、符合宪法原则的监所检察监督工作职责，责任范围（尤其是监所检察监督实务与监管场所执法工作界限的界定问题）不清的情况下，是无法形成科学、公正、合理的监所检察监督执法责任追究制度的。监所检察监督实务中，监督越位、不到位以及监所检察监督工作与监管场所工作“同化”现象较为普遍，工作范围和职责不清是其主要原因。所以最高人民检察院应积极应对监所检察监督实务所面临的执法环境——监督法律资源匮乏和面临的司法不公及腐败等严峻形势——这一现实情况，以司法解释的方式，创制科学、统一、完善的工作机制和协调一致的监所检察规范体系。是为当务之急。
影响和制约监所检察监督实效的因素主要有两方面，一方面是上述的监所检察监督资源的匮乏，另一方面则是监所检察监督能力问题。监督能力问题是一个综合性问题，既包括人员素质问题，监督手段、机制问题，以及现代化等问题。除机制方面的因素外，人的因素是决定监督能力的决定性因素。其主要包括检察人员的政治素质、业务素质、监督观念和监督意识等问题。监所检察监督工作效率低下和工作无实效，与监所检察人员素质不高、观念偏差等人的因素直接正相关。提高工作效率，取得工作实效是一个复合结果。但在执法环境确定的背景下，转变检察监督观念和意识至为关键。就监督观念陈旧，创新意识差来讲，在工作实务中，检察人员往往奉行一种“监督不对立，配合不代替”的思维定式。事实上，在当今的社会现实和执法环境背景下，监督时常体现为对立。因为在各个执法环节上滋生出许多明目张胆的违法犯罪和利欲熏心。如果不针锋相对的监督、对立，就是放纵违法犯罪行为。这，在生活中是一种好好先生的庸俗哲学，在法律上是一种失职行为。再说配合，有时“配合”达到检察室和检察人员成了监管场所的职能科室和人员的地步。在监所检察实务中，就实体而言，检察人员只能以监督身份介入，除此以外就是越权、代替，造成职责混淆而“同化”；公、检、法、司的配合主要体现在程序方面，是一种工作衔接上的依法便利。利用职权相互间掩盖各自工作失误的遮丑行为、降低监督或制约标准以及减少必要的工作环节所提供的便利，便不是配合，而是非法的行使职权。除此以外，还有诸如重实体轻程序，重办案轻预防，重刑罚轻教化，重打击轻维权等执法观念偏差问题。检察干警与监狱等执行机关民警的“同化”问题，是导致司法腐败和狱政黑暗的重要原因，当刑罚执行机关等监管场所的监狱干警、管教干警同监所检察部门的检察干警抛弃和逾越工作职责而消除两者之间质的区分“同化”为一体时，法律有关权力制约的所有制度设计便化为乌有，剩下的就只有司法腐败这股污泥浊水的推波助澜。这其中既有司法人员个人素质问题，也有制度、机制层面上所存在的监督能力问题，等等。这是一个监督法律机制科学构建基础上的正确、合法、及时适用法律的综合能力运作过程。
二、监所检察监督工作目标的追问及其检察人员工作适应性考察
检察机关作为国家机关，在国家政体中具有国家的法律监督机关的地位，行使国家法律监督权；作为司法机关在诉讼程序上具有诉讼主体资格，具有相应的检察职能，行使相应的检察权。
（一）、检察机关的性质决定着监所检察监督的根本任务、工作目标和监所检察监督原则
宪法规定“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。宪法对检察机关的定位，决定着检察机关履行法律监督职责，行使法律监督权。这是由我国的根本政治制度决定的。检察机关法律监督职责的履行，是依照宪法和相关法律的规定，通过行使侦查权、公诉权、刑罚执行监督权等各项检察权能来实现的。检察机关通过行使检察权，履行宪法、法律规定的各项法律监督职责，维护司法公正，保障国家法律统一正确实施。
监所检察部门作为检察机关的内设机构、业务部门，其行使监所检察监督权，包括监所检察部门自行侦查职务犯罪等案件过程中行使的侦查权——即便同公安机关行使的侦查权同属于刑事侦查权，但其形同质不同，检察机关的侦查权不属于行政权——其是为履行法律监督职责目的服务的，属于检察机关统一行使的法律监督权。为此，监所检察部门通过依法行使各项检察权能以履行本部门的法律监督职责，即监所检察监督职责。由此，决定了监所检察部门的工作任务、监督原则都不能偏离法律监督权的行使，不能偏离法律监督职责的履行。
（二）、监所检察监督工作特点视角下的人员素质问题
首先，监所检察的监督内容和监督对象具有广泛性。在监督内容方面，其贯穿于刑事诉讼的全过程，并且对劳教场所执行劳动教养决定的活动及其管教活动的合法性进行监督。在监督对象上，不但包括各个监管场所，而且还包括对社会服刑人员负有考察责任的公安机关的相关管教活动进行监督，且监督难度较大。其次，监所检察的职能具有综合性，监督业务纷繁复杂。与职能的综合性相比，监所检察监督的法律资源配置严重匮乏，具有极不对称性，其严重制约了监所检察监督职责的履行。第三，监所检察监督具有艰巨性，其艰巨性不单纯决定于以上两个特点和生活艰苦等方面，最主要的还在于监督对象主体是司法人员和办理相关案件所涉及的人员是违法犯罪的被监管人。工作中所涉及的司法人员具有很强的反监督和侦查的能力；被监管人在人格方面具有多重性，一方面表现为狡诈和法律意识淡薄，另一方面其又是合法权益易受侵害的弱势群体，属于受保护的对象。第四，监所检察监督具有主动性。对于监所检察监督工作范围内的各项检察监督职责的履行和处理，必须积极应对，快速反应。监督工作的千头万绪和复杂性，决定了监所检察人员必须具有较高的政治素质、深厚的业务功底和较强的监督能力。以上所反应出的监所检察监督工作的客观要求和监所检察实践所形成的反差具有扩大的趋势。这其中虽有其他方面的诸多原因，但监所检察人员素质有待迅速提高是一个不争的事实。人员素质不能适应司法实践的需要，这其中既有客观因素的存在，也具有单位人员配置、组合的因素，以及检察人员个人主观方面的原因。
三、 监所检察监督原则和监督方式
法律监督是检察机关依法定职权和程序对法律的适用过程的合法性进行的监察、控制和督促。监所检察监督是指人民检察院依照法律的规定对刑罚执行机关等监管场所执法活动的合法性进行的监督。监所检察监督是法律监督的重要业务之一。监所检察监督原则与法律监督原则具有一致性。监所检察监督遵循合法性原则、程序性原则和系统性原则。
法律监督的合法性原则是指以保证行为及其结果的合法性为目的监督。法律监督作为保证法的实现的贯穿性机制，贯穿立法、执法、司法、守法各环节和全过程。从立法时起，立法机关就应设计出法的适用和遵守的监督制约机制，包括监督的主体、对象、内容、权限、程序、方式和责任等。监督规范只有具备完善的监督机制，才能有效发挥作用和功能。法律监督是以法律制约权力、以权力制约权力的保证性机制。法律通过设定监督制约机制以保障法律监督机关依法行使法律监督权，使法律监督机关的法律监督活动依法进行；当法律设定的监督制约机制不完善，而使法律监督机关无所遵循时，法律监督活动本身的合法性便受到质疑。所以法律监督的合法性既包括监督对象的活动和结果的合法性，也包括法律监督机关法律监督活动本身的合法性问题。监督立法不健全是制约检察机关法律监督职责有效履行的致命弱点。在立法不足和严重滞后的情况下，唯有最高人民检察院通过以司法解释的方式在检察系统内部予以弥补，并积极进行监督立法的可行性研究，为制定完备的监督立法创造条件。
程序性原则是指不但活动内容要合法，活动程序也要具有合法性以及法律监督活动过程本身应有协调一致的、可操作性强的程序设计，以使法律监督活动合法有效。——法律监督的程序性原则更加适应和符合监所检察实务中工作人员少工作繁杂的特点等现实状况和社会发展的时代趋势——程序在控制权力滥用方面的意义在当代社会日益凸显，比之于仅从实体内容和权限上控制权力，更能适应当代社会权力运作的特点。试想，当在运用权力的程序上都无法保证合法性时，又怎能通达目的和实质的合法。另外，基于监所检察工作繁杂而人员较少等现实状况，在工作重点方面，亦应体现为以程序监督为主。因为，第一、监所检察监督的工作重点是刑罚执行监督，而刑罚执行监督作为诉讼监督的最后一个环节，其本身就是诉讼监督，一种程序监督；第二、正当的法律程序是公正的前提。人们“常常以为程序是次要的，只要有公正的结果就行了，殊不知没有过程或者程序的公正，就不可能有结果的公正”⑷，这与检察监督目标——维护司法公正是相一致的。第三、有助于监督效率的提高。通过对监所检察监督工作重点和非重点的合理确定和划分，可以有效节约本就相对匮乏的监所检察资源，从而使工作实效最大化。
系统性原则——监所检察监督立法严重滞后，监所检察部门和人员应以现时法律为依托，在符合宪法原则和立法精神和宗旨的前提下，更新观念，以科学发展观为指导，以构建和谐社会为终极目标，结合监所检察监督工作特点，运用现代法治理念，创制目标统一、功能协调、结构完整，并具有可操作性、符合实际的监所检察监督工作机制和规程。在监所检察监督立法不足的情况下，进行科学、合理、适当、并具有前瞻性的制度设计，既有利于增强监所检察监督工作实效，又有利于为相关立法提供立法准备。
监所检察监督方式作为监所检察部门履行法律监督职责结果的一种解决方式，就是以法律文书的形式制作的检察建议决定书或纠正违法通知书。由于其没有执行力，在现实监督立法严重不足，不能体现以上诸监督原则的前提下，监所检察监督的贯通性机制不能确立，便直接导致检察建议或纠正违法意见的落实成为问题，有时甚至成为一纸空文。
四、增强监所检察监督实效的解决方案
做好新时期的检察工作，必须坚持以科学发展观为指导，不断深化对检察工作规律和监督对象工作规律的认识，把科学发展观的要求落实到检察工作的各个方面，加大刑罚执行监督等检察工作力度和增强工作实效，促进和保障社会稳定，从而为社会经济发展创造更加和谐的社会环境。
（一）、勤奋工作，加强学习，理论联系实际，提升理论水平和实际工作能力
在深入细致的监所检察监督实践中，可能会遇到各种各样的问题和棘手的疑难案例，当我们带着问题去进行理论学习、思考的时候，不但具有针对性，抓住主要矛盾解决实际问题，而且我们还会产生许多新思维，进而针对检察监督实务中的主要矛盾，抓住主要环节创制出新的工作机制。作为检察人员不但要学习检察业务，还要学习相关法律，更要学习研究检察理论。如此才能深入开展工作，履行法律监督职责才能驾轻就熟。作为监所检察部门的检察人员这还远远不够。在此基础上，还要了解监督对象的业务工作，掌握监督对象业务范围内的法律规章，甚至工作规范的细节内容。如此监所检察监督才能有的放矢，才不至于说外行话办外行事，在监所检察监督中才能眼中有物，才能发现问题把准脉搏，找出病症对症下药。监所检察人员应该是复合型人才，是检察业佩带检徽的精英警察、法官、专业人员，甚至是思想家——胜任的监所检察人员须知识渊博、多才多艺、触类旁通。即便检察官在适用法律之前、之时什么专家都不是，但在适用法律的过程中逐渐将会成为专家，在法律事务处理完毕后，其必然是某一方面的行家里手。否则其作出的结论将是错误的。`法谚云：法官知法。这是推定。那么检察官也应知法，这也是推定。宪法创制出“检察机关是国家的法律监督机关”，履行法律监督职责，行使检察权，从法律适用的视角讲这还是一种推定。法律推定检察官还应该熟知监督对象业务范围内的法律，以及监督对象业务范围内的规章和更细化的各种规则。监所检察人员之所以要掌握监督对象业务范围内的更细化的东西，是因为，在共同的法律体系之下，监督对象业务范围内的法律规则也是不健全、不完善的。因此，监所检察人员只有准确识别具体的行为规则和执法行为是否符合法律，才能鉴别、判断监督对象行为的合法性问题。“英国法学家拉兹把法律推理分成两类：一类是有关法律的推理，即确定什么是可以适用的法律规范的推理；另一类是根据法律的推理，即根据既定的法律规范如何解决问题或纠纷的推理”⑸。这两种法律推理所涉及的法律规范对于监所检察监督来说都需熟悉和掌握。监督过程中，既要确定监督对象执法过程中适用的法律规范是否可以适用进行推理，也要对查办的有关案件适用法律进行推理。只有如此，监所检察人员才能成为能够发现、处理监督对象业务范围内各种违法犯罪行为的行家里手，在检察监督工作范围内才能把脉诊病治病救人，才能切实有效地履行监所检察监督职责。在监所检察实务中，检察权往往不能有效运用，法律监督职责得不到切实履行，国家法律不能统一正确实施，甚至宪法、法律的尊严遭到严重破坏，其固然有诸多原因，但监所检察人员不了解对手及其相关东西，也是致命要害。知己知彼，百战不殆。兵家如此，法家亦然。宪法、法律就是把检察机关监督对象范围内违法行为、腐败行为的实施者设计成为检察机关的敌人来对待的。美国法学家霍姆斯在其著名的《法律的道路》一文中阐述了其主张的“法官预测论”和“坏蛋预测论”，霍姆斯认为，法律就是法官可能做什么的预测或者是“对法院将做些什么的预测而已”⑹。在检察监督和监督机制创建过程中，我们从中受到的启发或可借鉴的是：监督对象可能触犯或规避法律的行为是什么，哪些方面和环节是我们监督的重点。监所检察人员只有准确找出践踏法律的“敌人”背离法律的行为之所在，才能有效“预防、控制、纠正执法、司法过程中可能出现的偏差和背离” ⑺ 。
（二）、结合监所检察实务，依法创新工作机制
以现实法律体系的精神原则为基石，以社会主义法治理念为指导，结合检察实务，创新科学务实的工作机制。如此不但能较好地解决好工作难点，经过实践检验在具有可行性的前提下，还可为最高检制定相关的司法解释和为立法机关创制相关法律提供参考。就拿因对缓刑犯不交付执行造成的社会服刑人员的脱管漏管问题来说，监所检察部门应依法建议法院对被判处缓刑的罪犯向相关派出所交付执行。为使诸如此类的纠正意见或检察建议，得以遵守而制度化，监所检察部门可以牵头，通过政法委员会或劳改局、劳教局制定有关文件而创制相关制度。比如，对于被判处徒刑缓刑的罪犯，为防止法院因不交付执行而脱管漏管，天津市大港区人民检察院监所检察部门，向法院提出检察建议，法院事先向有关派出所、街道、司法所发出出庭通知书，法院在当庭宣告罪犯缓刑时，使派出所、街道、司法所方面工作人员与缓刑罪犯“四见面”，从而从源头上堵住了脱管漏管的口子。运行几年来产生良好的法律效果和社会效果，在经实际工作检验具有可行性的基础上，监所检察部门在政法委员会的组织下，协同法院、派出所等有关单位及时共同制定缓刑犯交付执行和社区矫正刑罚执行规范文件，使切实可行的工作机制规范化、制度化、长效化。监所检察部门的监督机制创新经验，不但是在遵循法律精神的原则下进行的，且廓清了刑法和刑事诉讼法的模糊规定。刑法第七十六条规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合……”，同时适用的刑事诉讼法第二百一十七条规定：“对于被判处徒刑缓刑的罪犯，由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察”。在立法不足，法律资源匮乏的现实条件下，法律范围内的制度创新、机制构建，弥补了立法之不足；同时还是人力资源的节约，弥补了监所检察人力不足的现实，事半功倍，提高了工作效率。再比如对于庞杂的监所检察业务，要有轻重缓急之分，对于不同的问题要区别对待。还以社会服刑人员为例，对于假释犯和剥权犯——假释犯，主刑未执行完毕；剥权犯主刑已执行完毕，仅剩附加刑——在社区矫正过程中应予区别对待，要体现法律和政策区别对待的精神和宽严相济的刑事政策，但其关键是把握好度——就是在充分考虑罪犯改造效果、社会危险性等问题的基础上，达到罪犯利益——体现为罪犯人权——与国家利益和人民利益的均衡。“法不应当或者只关注公共利益，或者只倾向于保护私人利益，而应当努力在两者之间寻找最佳结合点”⑻。当宽则宽，当严则严，就是“相济”，利益均衡便是“度”。还有，关于少年缓刑犯的社区矫正问题。社区矫正工作及其检察监督问题，本来就是一种探索，至于少年犯的社区矫正问题，更是法无明文。对少年犯的社区矫正工作及其检察监督，更需要执法、司法人员在遵循宪法精神，法律原则的前提下——参照青少年保护法等法规的相关内容，结合青少年身心发育特点，针对少年犯社区矫正中的突出问题——制定出科学、合理、适用的工作规范行为规则。并运用社会主义法治理念，遵循法理内涵，创造性的化解矛盾处理问题。在国家主权范围内，执法、司法实践中创制的各种制度，只要遵循宪法和法律，保护、确认、符合国家利益，其制度创新及其依其创新制度处理问题的结果，就是合法有效的，便会得到确认。经得起实践检验的结果，在具有普遍性的基础上，将会被吸收制定为党的国家刑事政策，进而确立为国家法律。这也是法律的滞后性、不健全性所必须的⑼。
（三）、关于提高监督能力诸问题的理性思考
提高监督能力涉及诸多方面，笔者仅就具有可行性的有关主要问题予以阐释。首先，是人员素质问题。检察人员的政治素质和业务素质的高标准组合构成了德才兼备。政治素质的高低优劣与道德因素和成长经历有关。康德说过：“道德的问题并不是一个知识问题——纯粹理性问题，而是一个实践理性问题”。笔者仅就如何提高监所检察人员的业务素质加以分析。法律学科属于应用科学，不在或者不能在法律实务中实际应用，再高深的理论也只能束之高阁。作为监所检察人员不但要有广博的法律知识，还要有较高的法律素养和深厚的业务功底。不管是检察人员还是没有法律知识的人，只要通过法学高等教育，法律知识和法律素质便会得到相应的提高，但业务水平的提高和业务素质增强，并不是通过专门的法学教育就能一蹴而就的。法律知识是关于对法律问题知道不知道的问题，法律素质是主要体现在运用法律知识进行理论思辩的能力方面，而法律业务素质是运用法律知识和思辩能力解决法律实务问题的应用能力问题。由法律素质过渡到业务素质必须以法律实务为中介——在法学教育与实践相结合方面我国法学院校尚无建树。这就是为什么法理学教授不一定能办案的道理。霍姆斯在其〈〈普通法〉〉开宗明义地说：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验……” ⑽。在法律的实践性这一点上是不无道理的。法律往往是历史的传承和社会现实的写照和确认。法律人更是在实践中认识法律和适用法律，并受着实践经验的影响。俗话说：在游泳中学习游泳。法律和游泳一脉相承，只能在法律实务中学习和提高。所以，监所检察人员业务素质的提升，必须在具有一定法律素质的基础上，经过监所检察实务的磨砺和经验总结。学者苏力认为“法官素质并不是一个天然的问题，它是整个社会变化的凸现的结果”。“社会提出的问题只能由社会来回答”。并且认为“绝大多数司法和法律的实用人才都是到了司法和法律工作岗位上才逐渐培养起来的”，目前，“法学院的知识之所以缺乏真正的市场是因为它没有改造生活的力量” ⑾。法官素质的提高如此，检察官也一样。
监督观念和法律意识对提高监所检察监督能力、增强监督实效具有至关重要的影响。拉扎列夫说过：“作为在某种意义上的法的直接渊源，法律意识在法律文件中得到反映，并且对立法程序本身和结果施加影响。如黑格尔所说，通过法律意识，也正是因为法律意识，立法者才‘捕捉到时代精神’，并将之反映到法律文件中” ⑿。“时代精神”存在于立法者的法律意识之中，而立法者的法律意识反映在法律之中。时代精神就是人类理性，所以孟得斯鸠说：“一般地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，就是人类的理性……” ⒀。人类理性、时代精神通过立法者的法律意识存在于法律之中，往往体现为法的价值、原则和目的，是法的精神。执法者、司法者在执法、司法的过程中，必然涉及对法的理解、解释，和法律论证、法律推理。在该过程中，执法者、司法者的法律意识、观念必然会起到不同程度的作用，甚至是决定性的作用。执法者、司法者的执法、司法观念、意识只有贴近、符合立法者的法律意识、观念，才能真正体现法律的价值、原则和精神，才能正确的执法、司法。检察机关作为保障国家法律统一正确实施的国家机关，检察人员的法律意识在某种意义上关乎中国法律的实现。为此，监所检察人员要摈弃陈旧的、落后的监督观念和法律意识，代之以先进的、具有现代化理性文化的监督观念和法律意识。在坚持社会主义法治理念的基础上，要采取“古为今用，洋为中用”的态度。就中国法治现代化的历程而言，由始至今，在不断移植和吸收西方发达国家先进有益的法律。对于世界范围内的优秀的、先进的法律思想文化，我们也必须采取“取其精华，去其糟粕”的态度。监所检察监督以刑罚执行监督为重点，以保障国家法律统一正确实施和维护司法公正为目标，决定了在监督观念、监督意识方面，必须正确、理性、恰当地处理好相关问题和关系，才能有效提高监督能力。本文所阐述的工作实效是一种合力的体现，是提高监督能力、增强监督实效的协调一致的统一体。本文所主张的监督观念和监督意识，是受与之相应的世界观和人生观支配的法律价值有机组合的整体：
首先、是公平与效率的统一。在整个法律价值体系中，公平与效率相比较，效率价值居于优先的位阶，当公平和效率发生冲突时，公平价值居于第二位，甚至有时为了效率价值的实现公平价值需作出必要的牺牲。在繁杂的监所检察业务与作为法律监督工作目标的维护司法公正的关系上，往往体现出效率与公正之间的矛盾和冲突。有时为了监所检察的主导性工作达到工作要求，不得不在具体或个别工作环节上牺牲公正而优先选择效率。以清理超期羁押为例，有些刑事案件通过深入侦查，是可以追究相关犯罪嫌疑人刑事责任的，从而惩罚犯罪以伸张正义，但诉讼不可能无止境的进行下去，为了使案件在法定期限内及时结案，从而提高办案效率，就有可能使一些到期未审结的案件的犯罪嫌疑人无罪获释，一致于正义不得伸张。但是为了缓和两者之间的矛盾，并尽量使它们之间达到相互适应，就需通过增强监督能力，创制和运用有效的正当程序等相应机制来衡平两种价值，以使两者之间达到统一。效率价值与公正价值发生矛盾冲突是非常态。在常态下，公正目标是检察机关法律监督的终极目标。其次、是监督与配合的统一。在检察机关和被监督机关之间的监督与配合关系上，依法监督永远是第一位的，其贯穿于监所检察工作的整个过程和方方面面。而配合仅限于程序方面的工作衔接上的便利，在实体权利义务的调整上监所检察工作仅介入合法性监督而止于两机关之间的职责界限。依法有效的监督是最好的配合，是监督与配合完美统一的最佳选择——检察机关和被监督机关的终极目标是一致的——以丧失监督职责为代价的配合，是别有用心，是失职行为。第三、社会效果与法律效果的统一。法律效果笔者意指法律的实际有效性，同指实效。监所检察监督工作实效要达到与社会效果的统一，在监所检察监督工作中必须是：一要贯彻平等原则，对于刑罚执行等执法过程中出现的“相同问题不同处理，不同问题相同处理”等各种司法腐败和狱政管理中的违法犯罪，要依法加大检察监督力度，以有效维护司法公正；二要切实维护被监管人的合法权益，通过查办侵权案件、责任事故处理和日常检察监督，消除刑罚执行等执法过程中易引发侵犯被监管人人权的各种因素，使被监管人实际享有法律规定的各项人权。在有效增强监所检察实效的前提下，化解、消除相关矛盾，增强社会稳定因素，为构建和谐社会提供坚实的司法保障，从而达到广泛认同的社会效果。“法律之所以要以社会为基础，还在于法律的真正权威性和最终效力在于人民，在于人心，在于人民对法律所维护的社会关系的认同……” ⒁。第四、日常检察监督与专项检察监督的统一。日常检察监督是作好监所检察工作的基础，是日复一日的工作积累。但在以下各种情况下，须制定工作目标和计划，开展专项检察监督：一是，当某项监督事项较为突出，须集中精力和力量全方位检察时；二是，由于政治性、突发性事件的发生或者季节性等原因，根据稳定和疾病防疫等目的的需要时；三是，监管场所发生影响较大的事件或根据实际情况须进行集中统一的预防工作时。第五、监督与服务的统一。就检察工作而言，法律监督是工作职责，是工作目标，法律监督本身就是履行职责。在监督与服务的关系上，监督是手段，服务是目的，但服务这一目的的实现必须通过法律监督这一手段来完成。否则，就丧失了工作职责，检察机关就不再是检察机关。第六、机制创新与法律监督职责履行的统一。机制创新不能偏离法律监督职责履行，相反，是为了更好地履行法律监督职责。机制创新要紧紧围绕法律监督职责进行。第七、监所检察监督与监督对象反向民主监督的统一。监所检察监督是法律监督，而监督对象对监所检察部门的监督属于民主监督的性质。两者之间不具对等关系。在程序上两者具有相互的制约关系。第八、实体公正与程序公正的统一。在实体公正与程序公正的关系上，应当以程序正义优先为原则，以实体正义优先为例外。这不仅符合维护司法公正履行法律监督职责这一法律工作目标；而且，“程序正义是保障实体内容或促进实体正义实现的前提，程序正义优先是健全和完善我国社会主义法治建设的重要内容” ⒂。实体公正与程序公正的统一，体现在监所检察系统在工作制度的制定和监督机制的构建上，要以实体正义为追求的价值目标并时刻关注之。第九、监所检察日常监督与预防、查办职务犯罪案件的统一。监狱（其中包括劳动教养等监管场所）腐败和司法不公，主要体现在徇私舞弊减刑、假释、保外就医（包括违法减期、所外执行和保外就医）方面。对于罪犯等被监管人来讲，其最大的个人利益就是尽早恢复被依法剥夺的人身自由。除依法进行外，被监管人就有可能极力非法创造减刑、假释、保外就医（包括违法减期、所外执行和保外就医）的条件，于是，被监管人在监管场所对被监管人的奖励、百分考核、疾病治疗等问题上，与监狱等有关管教人员进行私下的权钱交易，从而滋生监狱等监管机关最大的司法腐败。为此，监所检察部门抓住最易滋生腐败的减、假、保诸环节的日常检察——当然，须辅以相关监督机制的配合——是关键；在此基础上，深入作好事前预防，从而使监狱等监管场所没有滋生腐败的土壤，作到防患于未然；对于监管场所出现的司法腐败和侵犯被监管人合法权益的职务犯罪案件，一查到底，狠狠打击，以儆效尤。打——作为事后监督，须打击“一案”，教育一片，堵塞漏洞，改章建制——起到亡羊补牢的作用；防——作为事前监督，主动出击，教育宣传，制度建设，机制防范——未雨绸缪，一劳永逸；建——作为事前、事中、事后监督的结合，总结正反经验，作好日常检察，标本兼治最关键——基础建设优先。打、防、建，三位一体，提升监督能力，凸现监督合力，最终消除狱政腐败、职务犯罪和渎职侵权案件。第十、工作重点与整体工作上水平的统一。突出重点，点面结合，因时制宜，因事权变。
（四）、监所检察业务培训与机构安排设想
前以论及检察人员业务素质的提升，不是通过法学院等进行法学教育所能解决的，须在检察业务实践中提高解决。但如何才能取得最佳效果，最基本的须提供机构保障。这就是在最高检、省级设立两级监所检察业务培训指导机构以取得组织保障。作为监所检察业务培训指导机构，须在全国或全省范围内进行全方位的典型业务资料和案例收集、分析、总结，确保把监所检察实务中突出的工作难点、及其应对措施制作成案例，及时向全国各监所检察部门检察人员进行案例教学，通过案例教学向学员进行政治、经济、法律、人文等全面的形势报告通报和教育，使全体监所检察人员站在监所检察监督工作的最前沿，以最新的、最高的业务水准面对监所检察实务工作，将会战无不胜。对于实务中发生的重大、疑难案件由培训指导机构进行指导办案——指导人员系监所检察业务培训指导机构推荐的监所检察人才库检察人员，使基层监所检察人员在实务工作中学习，在实务学习中工作的良性循环，从而取得实战经验以提高各基层监所检察人员全面的业务水平。
与监所检察业务培训指导机构相关联，在最高检、省级设立两级监所检察工作机制研究机构，将监所检察实务中反映出的制度缺陷、机制阻隔加以全面收集并集中分析、研究，在可行性调查、论证的基础上，制定出切实可行的与监所检察监督机制整体兼容的协调一致的建设性制度，以弥补监所检察监督规范之不足并制定相关的立法提案，从而有效推动监所检察监督业务工作和推进我国的法治现代化进程。
（五）、监督机制的有效性（示范）设计建议
监督机制不是工作制度的无序罗列和堆砌而是有机统一的整体，必须协调贯通，环环相扣。执法责任追究制度须配置与之相应的部门职责划分、界定制度。当检察业务部门的具体职责与本机关和监督对象的职责重叠、交叉时，将无法落实工作责任或使责任追究出现不公正和偏差。最终导致因责任的无法落实而产生的职责的无法履行。
在制度脱节，机制无法贯通的的问题上，突出的表现便是检察建议、意见不能落实于监督对象。以在监所检察监督的被监管机构设立“独立执法监督人”为例说明问题。独立执法监督人制度参照、吸收现代公司治理中的独立董事制度。独立董事是与所任职工商业公司无任何利益关联的工商业专业人士，由其担任该公司董事，任职期间具有独立的表决权和发表意见权，但又不干扰公司的经营决策。监所检察完全可以参照独立董事制度，在被监督机关设立独立执法监督人。具体运作程序可以是：检察机关与被监督机关共同制定独立执法监督人制度。制度内容包括：独立执法监督人资格——由同级的检察机关领导充任，但独立执法监督人可委派部门检察人员参加相关会议和活动；独立执法监督人的权利和义务，其主要权利是参加被监督机关业务会议并发表监督意见和建议，对不符合法律规定的决议提出纠正或者否决不合法的决议的检察建议；其主要义务是不干涉被监督机关正常业务工作和对相关建议错误承担及时撤消以及接受正确的意见反馈等。通过该项制度可以使监所检察部门和检察室的日常检察监督意见和建议得到落实。并使被监督机关的不合法的执法行为在决策之时就得到检察监督纠正，使监督时限前移，从而起到事前监督和工作预防的良好效果。
五、监所检察监督工作研究的薄弱环节
法治现代化是提高监督能力的有效途径。现代市场经济、民主政治和理性文化是法治现代化的基础和前提条件。法治现代化根源于现代市场经济并服务于现代市场经济。在全面建设小康社会奋斗目标的指引下，检察机关要以科学发展观为指导，依法履行法律监督职责，为我国的经济发展和腾飞提供坚实的法律保障。作为法律监督机关有机组成部分的监所检察部门，要充分研究新形势下的监所检察监督的现代化问题。监所检察监督的现代化，就是根据现代市场经济发展过程中出现的新情况新问题，按照现代法治的基本理念，进行制度创新、机制创新，进而完善监所检察监督立法，从而使整个监所检察监督机制和规范体系贯通一致，高效运行。最终将整个监所检察监督实务纳入现代化的监所检察监督法律体系和具有实际操作性的监督机制中。就拿检察建议来讲，在法治现代化的背景下，同样的没有执行力的检察建议，将不可同日而语，被建议单位接到检察建议，在建议事项正确恰当的前提下，其将会不折不扣地按照建议内容执行和整改相关事项，否则该单位的相关责任追究机制将会启动而依法按照责任体系追究相关责任。所以，监所检察部门，着力研究监所检察监督现代化问题，将是一件事半功倍的事情，其将有利于提升监督能力，提高工作效率，并达到公正和效率的统一——其将统一于科学、完善的现代法治机制之中，最终使监所检察监督实效最大化。
法治现代化是监所检察实务和理论研究的薄弱环节，罪犯等被监管人的人权保护等问题的检察监督工作和研究工作同样不深入。其相对制约了监所检察监督实务的有效进行。监所检察实务和理论研究方面具有许多重大的研究课题需要我们深入的研究总结，为检察实务提供科学的理论指导。任何无理论支撑的实务工作都是不能深入开展的。为了我国检察事业的全面发展，为了加快法治现代化的进程，监所检察人员不但要献身监所检察实务，还要将实践中的问题和矛盾进行归纳总结，从中升华出人类智慧的理论光芒。
参考文献
⑴ 季卫东：《律程序的意义》，中国法制出版社2004年版，第14页。
⑵ 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第164-165页。
⑶ 参见2008年最高人民检察院工作报告。
⑷ 卓泽渊著：《法政治学》，法律出版社2005年版，第328页。
⑸ 陈金钊、谢晖主持：《法律方法》第二卷之陈金钊《法律方法引论》，山东人民出版社2003年版，第165页。
⑹ 美国斯蒂文•JB•伯顿主编的《法律的道路及其影响》，北京大学出版社2005年版，第416-437页。
⑺ 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第288页。
中国证券监督管理委员会


关于加强资金申购和承销业务风险监管有关问题的通知



中国证监会各省、自治区、直辖市、计划单列市监管局：

我会于5月18日颁布实施了《首次公开发行股票并上市管理办法》，拟于近期开始核准新股发行；上海、深圳证券交易所分别颁布了资金申购实施办法，对新股发行恢复资金申购。5月25日，我会召集有关保荐机构举行了新股发行有关工作动员会，要求各证券公司高度重视新股发行资金申购工作，加强组织领导，切实防范风险，保护投资者权益。同时，我部和风险处置办公室联合向各证券公司下发了《关于加强资金申购和承销业务管理有关问题的通知》（机构部部函[2006]184号）。为保证资金申购和新股发行承销工作的顺利进行，现就有关问题通知如下：

一、各证监局应高度重视“新老划断”后的证券发行工作，督促辖区内证券公司和营业部按照我会和交易所的有关规定作好新股发行和资金申购工作，严格执行《关于加强资金申购和承销业务管理有关问题的通知》，确保辖区内证券公司和所有证券营业部均能按要求做好资金申购业务的服务工作。

二、各证监局应密切关注辖区内证券公司及证券营业部客户交易结算资金的变动情况，防止证券公司及证券营业部通过账外运作等方式挪用客户交易结算资金，从而影响投资者的正常申购。

三、各证监局在日常监管中应密切关注辖区内证券公司的承销业务情况，并将其作为非现场检查的重要内容。对证券公司报备的承销协议、承销项目的风险评估及包销风险的应对方案进行必要的分析和核查，防范承销业务风险。

四、在新股申购期间，要安排有关监管人员加强对辖区内证券公司及证券营业部巡查和指导，密切关注新股发行资金申购和承销业务方面的异常情况，发现重大问题要及时采取相应措施并向我会报告。

特此通知。



二○○六年五月二十六日