如何准确确定劳动案件的赔偿金额？
撰文：杨帆律师（广州） 来自：中国劳动争议网
前言：随着劳动争议案件数量的不断增加，打劳动官司也日渐进入人们的生活。不少劳动者以为有理就能打赢官司，其实不然，目前我国劳动争议案件当事人的诉讼常识还停留在较低水平，亟待提高，因此笔者在本文对打劳动官司时应当注意的技巧和常见问题作一些介绍。
律师在办案过程中，经常碰到这样的情况：一些劳动者在劳动仲裁申诉和诉讼时，由于不熟悉劳动法和缺乏经验，错误提出了较低的赔偿金额或不合理的请求，最后由于程序上和时效等方面因素，导致无法最大限度保护合法权益。像这种在进入司法程序之前没有整理出正确思路、自愿放弃权利的情况十分可惜，即使后来聘请了专业律师，由于律师介入时间较迟，往往也无能为力。下面就谈谈如何正确确定劳动仲裁、诉讼的请求金额，希望读者能有所启发。
一、追索劳动报酬的案件
1、因克扣、拖欠工资引起的纠纷。对于企业克扣、拖欠劳动者工资的，按照国家现行规定，劳动者在提起劳动仲裁和诉讼时，不仅有权要求企业返还克扣、无故拖欠的全部工资，而且可以要求企业加发25%的赔偿金。依据是劳部发(1995)223号文第3条，此规定带有惩罚性质，主要是针对用人单位违反国家有关法规政策的行为。因此如果企业克扣或拖欠工资无理的话，仲裁委员会和法院一般都会支持25%的工资赔偿金。
这里应当明确的一点是“工资”的含义，很多劳动者误以为工资就是指劳动合同中约定的基本工资，这是对法律条文的错误理解，不管是按照国家统计局还是原劳动部的有关文件，“工资”不仅仅是基本工资，还包括奖金、加班费、补贴等等。因此，对工资一词含义正确的理解应该是用人单位实际支付给劳动者的全部工资性收入，而且不低于当地最低工资标准；劳动者实际工资收入低于最低工资标准的，按最低工资标准计算。这就要求劳动者在劳动仲裁、诉讼前要准备有关工资数额的证据，最好在签订合同的时候就明确约定。掌握了这一点，劳动者才能最大限度的保护权益。
2、因发放加班费引起的纠纷。对于实行标准工时的企业，安排劳动者加点、加班的延长劳动者工作时间的，应当按规定支付加班、加点工资。如果是综合计算工时的劳动者，在一个计算周期内超过标准工时的工作小时数的，同样应该支付加班工资，其中法定节假日的工作应当支付三薪。
在计算加班费时主要区分以下3种情况：正常工作日延长工作时间的，应当支付不低于150%的工资；休息日安排加班而没有补休的，应当支付不低于200%的工资；法定节假日安排加班的，应当支付不低于300%的工资。这里应当注意的是如何确定加班工资的计算基准？具体计算公式是：用月工资总额除以月工作天数或小时数可得出职工日平均工资和小时平均工资，作为计算加班工资的基数。月工资总额同样按照《国家统计局发布关于工资总额组成的规定》，是由6个部分组成：包括计时工资、计件工资、奖金津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资，而不是劳动合同中约定的基本工资。还有一点，月工作天数和小时数应当按照根据劳社部发(2000)8文的规定计算，分别是20．92天和167．4小时。注意到以上两点，在计算加班工资时就不会少算或漏算了。
劳动者在进行加班费追索时，如果企业还存在克扣、拖欠加班工资的情形，劳动者同样可要求额外支付25%的工资赔偿金。为了避免诉讼请求不当，劳动者也应当注意用人单位可以不支付加班费的特殊情况：劳动者自愿加班的、计件工资没有完成工作量的、经劳动保障部门批准实行不定时工种的（主要指企业高层管理人员）。
3、因用人单位辞退造成工资损失的纠纷。这里的损失包括因误工造成的本人工资损失和
25%的工资赔偿金。如果司法机关认定企业辞退不能成立，一般会支持劳动者期间的工资收入损失。
问题在于此类争议劳动者是否也可以要求25%的赔偿金？法院在处理实践中，主要是把握企业的辞退是否成立、劳动者是否存在过错以及过错程度等因素。如前所说，工资赔偿金具有惩罚性质，因此如果劳动者存在过错，法院可以不判赔25%的工资赔偿；如果劳动者没有过错，企业应当支付25%的工资赔偿金。
二、要求支付经济补偿金、代通知金的案件
1、经济补偿金纠纷。按照国家有关规定，企业违法解除劳动合同的，或者按照有关规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付一次性经济补偿金。劳动者在索取一次性经济补偿金时，按照劳动者在本单位工作时间每满一年发放1个月工资，按照本人前12个月平均工资的标准计算。劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。如果地方规定和原劳动部规定不一致的，适用较高标准。应当明确一点，除了企业依据《劳动法》第25条做出的过失性辞退不成立时无需支付而外经济补偿金以外，其他情况下没有按规定支付经济补偿的，还应当增加50%的额外经济补偿金。实践中很多劳动者不注意灵活运用这一点，损失了一笔不小的数目。
这类纠纷有两种比较特殊的情形需要特别注意：一是企业在试用期内解除劳动关系没有依据的，也应当按规定支付经济补偿金；二是对于事实劳动关系的经济补偿，实践中各地处理方式不大一致，如果属于解除没有签订劳动合同而形成的事实劳动关系，应当支付经济补偿金，如果属于解除合同期满没有补签合同形成的事实劳动关系，法院一般视为劳动关系终止，不支持经济补偿金。
2、提前通知金纠纷。企业没有提前30天书面通知解除劳动关系的，除了应当支付经济补偿金以外，还应当支付劳动者代通知金（提前通知金），标准是本人一个月工资，计算基数同经济补偿金。实践中并非各地都执行这条规定，劳动者在进行劳动仲裁或者诉讼时，需要看当地法规政策有否要求。
三、要求赔偿违约金的案件
1、明确约定违约金的案件。劳动合同是双方真实、自主意识表示，如果双方在劳动合同中已作出明确、合理的约定，则企业违法或者违约时应当按照劳动合同规定执行，支付劳动者违约金。同时，如果赔偿实际损失金额超出约定的，劳动者还可以要求增加赔偿金额。
但在实际处理中，一些法院可能会认为，经济补偿金性质属于法定的违约金，既然支持了法定违约金，就没有必要在判用人单位支付合同违约金了。
2、没有明确约定违约金的案件。双方对违约金额没有约定的，企业应当按照劳动者的实际损失予以赔偿。比如，企业违反规定或约定解除劳动关系，劳动者在提起劳动仲裁、诉讼时可以选择继续履行劳动合同，并要求企业赔偿停工造成的损失及仲裁和诉讼增加的费用（包括仲裁费，诉讼费，交通费，律师费和证人出庭费等）；也可以选择解除劳动合同，要求企业支付经济补偿金和赔偿经济损失，甚至包括合同期未满的工资损失等等也是可行的，实践中也有判例。
3、用人单位反诉经济损失和培训费的纠纷。在一些企业违法解除劳动合同引发的争议中，用人单位为了减少损失，可能会反诉劳动者赔偿经济损失和培训费等。司法机关主要也是根据双方过错责任大小划分责任，进行认定处理的。如果企业辞退不成立，劳动者没有责任的，那当然不需赔偿经济损失；至于培训费，如果劳动者不愿意继续履行劳动合同没有违反公平原则的，法院也不会支持企业的主张。但是，如果涉及较大数额的经济损失或者培训费且劳动者有部分过错的话，当事人有必要了解本身是的过错大小、培训费数额及服务期等情况，以便准确、完善的提出请求和相应的理由。
商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定
商务部
商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定
商务部令2012年第8号
《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》已经2012年8月24日商务部第68次部务会议审议通过，现予公布，自2012年10月22日起施行。
部 长：陈德铭
2012年 9月21日
商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定
第一条 为规范涉及外商投资企业的股权出资行为，提高投资便利化水平，促进外国投资者来华投资，根据中华人民共和国外商投资法律、《公司法》以及相关行政法规的规定，制定本规定。
第二条 境内外投资者（以下统称股权出资人）以其持有的中国境内企业（以下统称股权企业）的股权作为出资，设立及变更外商投资企业（以下统称被投资企业）的行为适用本规定，包括：
（一）以新设公司形式设立外商投资企业；
（二）增资使非外商投资企业变更为外商投资企业；
（三）增资使外商投资企业股权发生变更。
以上所称企业是指在中国境内依法设立的有限责任公司或股份有限公司。
第三条 本规定所称审批机关为中华人民共和国商务部或地方商务主管部门。
投资者以股权出资设立及变更外商投资企业，除按照有关外商投资审批管理规定由商务部批准的之外，其余由被投资企业所在省、自治区、直辖市和计划单列市的商务主管部门（以下简称省级审批机关）负责批准。
第四条 用作出资的股权应当权属清晰、权能完整，依法可以转让；股权企业为外商投资企业的，该企业应依法批准设立，符合外商投资产业政策。
属于以下情形的，股权不得用于出资：
（一）股权企业的注册资本未缴足；
（二）股权已被设立质权；
（三）股权已被依法冻结；
（四）股权企业章程（合同）约定不得转让的股权；
（五）未按规定参加或未通过上一年度外商投资企业联合年检的外商投资企业的股权；
（六）房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业的股权；
（七）法律、行政法规或者国务院决定规定股权转让应当报经批准而未经批准；
（八）法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。
第五条 股权出资后，被投资企业和股权企业及其直接或间接持股企业应符合《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》以及其他外商投资相关规定；不符合有关规定的，应在申报股权出资之前剥离相关资产、业务或转让股权。境内外投资者不得以股权出资方式规避外商投资管理。
第六条 用作出资的股权应当经依法设立的境内评估机构评估。
第七条 股权出资人与被投资企业的股东或其他投资者可在股权评估的基础上协商确定股权作价金额、股权出资金额。
股权作价金额是指以上各方在股权评估基础上共同认定的用于出资股权的交易作价，股权出资金额是指股权作价金额中计入被投资企业注册资本的部分，股权出资金额不得高于股权评估值。
对于以股权作价认购被投资企业增资的，股权作价金额计入并购交易额。
第八条 被投资企业全体股东的股权出资金额和以其他非货币财产作价出资金额之和不得高于其注册资本的70%。
第九条 被投资企业为有限责任公司的，其投资总额应根据《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》，按照股权出资后被投资企业的注册资本进行确定。
第十条 投资者以股权出资，应由投资者或被投资企业向审批机关提出申请，提交以下文件：
（一）股权出资申请及股权出资协议；
（二）股权出资人合法持有用作出资股权的证明；
（三）股权企业《企业法人营业执照》（复印件）；
（四）股权企业为外商投资企业的，应提交《外商投资企业批准证书》及复印件，通过外商投资企业联合年检的相关证明；
（五）评估机构的股权评估报告；
（六）律师事务所及其委派的律师就本规定第四条、第五条内容出具的法律意见书；
（七）依照外商投资法律、行政法规和规章应当报送的其他关于外商投资企业设立或变更的文件；
（八）法律、行政法规或者国务院决定规定股权企业股东转让股权须报经批准的，需提交相关批准文件；
（九）审批机关要求提交的其他文件。
第十一条 被投资企业的审批机关依法决定批准或不予批准。予以批准的，由审批机关颁发或换发《外商投资企业批准证书》（在备注栏加注“股权出资未缴付”）。
股权企业为外商投资企业，且与被投资企业分由不同审批机关批准的，被投资企业的审批机关应征求股权企业所在地省级审批机关意见，股权企业所在地省级审批机关应在收到征求意见函后20个工作日内回复意见；逾期不答复的，视为同意。
第十二条 股权出资经被投资企业的审批机关批准后，股权企业为非外商投资企业的，股权企业应凭被投资企业加注的《外商投资企业批准证书》，按照《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》及其他有关规定办理备案或审批手续，申请将用作出资的股权的持有人变更为被投资企业。
第十三条 股权出资经被投资企业的审批机关批准后，股权企业为外商投资企业的，按以下情形办理：
股权出资后，若股权企业股东中仍有外国投资者（含外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业或以投资为主要业务的外商投资合伙企业），该股权企业应凭被投资企业加注的《外商投资企业批准证书》，按照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》向具有相应权限的审批机关申请将用作出资的股权的持有人变更为被投资企业。
股权出资后，若股权企业股东中无外国投资者（含外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业或以投资为主要业务的外商投资合伙企业），该股权企业应凭被投资企业加注的《外商投资企业批准证书》，按照《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》和《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》办理有关审批或备案手续，向审批机关缴销或变更其《外商投资企业批准证书》。
第十四条 股权企业在完成上述变更后，应按照国家有关规定向所在地工商、税务、海关、外汇管理等有关部门办理变更登记。
用作出资的股权已在证券登记结算机构登记的，股权企业应当按照有关规定向证券交易所和证券登记结算机构办理股份转让和过户登记手续。
第十五条 股权企业完成上述变更后，被投资企业应凭以下文件向审批机关申请换发《外商投资企业批准证书》（在备注栏加注“股权出资已缴付”字样）。
（一）股权企业股权变更的说明；
（二）股权企业股权变更后的《企业法人营业执照》及复印件；
（三）经依法设立的验资机构出具的股权出资验资证明；
（四）股权企业在股权变更后仍为外商投资企业的，还应提交变更后的《外商投资企业批准证书》及复印件；
（五）股权企业为非外商投资企业但其经营范围涉及《外商投资产业指导目录》限制类领域的，还应提交省级审批机关关于外商投资企业境内再投资的批复文件。
第十六条 涉及境内上市公司的股权出资应符合国家证券监管、证券交易、证券登记结算等有关规定。
外国投资者以股权企业的股权作为对价参与境内上市公司定向发行或协议转让股份，应同时适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》。商务部按照有关规定出具原则批复函，股权企业可按照本规定第十二条、第十三条的规定，凭原则批复函办理股权企业的备案、审批等变更手续，以及办理定向发行或协议转让手续。在交易完成后，上市公司到商务部领取《外商投资企业批准证书》，并凭该批准证书到工商行政管理部门办理变更登记。
第十七条 股权出资被投资企业的审批机关应将批准文件分别抄送被投资企业所在地工商、税务、海关、外汇等部门；股权出资人为境内投资者的，应抄送股权出资人所在地的税务主管部门。
第十八条 在办理被投资企业外债登记和进口免税额度时，应以被投资企业扣除股权出资部分的注册资本所确定的投资总额进行核定。
第十九条 股权出资应当符合国家有关税收管理的规定。
第二十条 股权出资涉及企业国有产权和上市公司国有股权管理事项的，应当遵守国有资产管理的相关规定。
第二十一条 验资机构在出具验资证明时，应向被投资企业所在地外汇管理部门进行验资询证。
第二十二条 股权出资涉及《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》规定的有关情形的，应由外国投资者按照相关规定提出并购安全审查申请。
股权出资属于外国投资者并购境内企业情形的，除适用本规定外，还应遵守《关于外国投资者并购境内企业的规定》。
第二十三条 涉及外商投资性公司的股权出资应符合外商投资举办投资性公司的相关规定。
第二十四条 境内投资者以外商投资企业的股权向内资企业出资的，应符合本规定第四条关于股权出资条件的规定。
第二十五条 外国投资者以境内企业的股权作为对价换取其他投资者持有的境内企业股权，应参照本规定关于股权出资条件、股权评估等有关规定，并遵守《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》等规定。
第二十六条 涉及台港澳侨投资企业的股权出资行为参照本规定管理。
第二十七条 本规定由商务部负责解释。
第二十八条 本规定自2012年10 月22日起实施。