山西省人民政府办公厅关于转发省卫生厅等部门《山西省新型农村合作医疗制度管理办法》的通知

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山西省人民政府办公厅关于转发省卫生厅等部门《山西省新型农村合作医疗制度管理办法》的通知

山西省人民政府办公厅


山西省人民政府办公厅文件


晋政办发〔2004〕25号


山西省人民政府办公厅关于转发省卫生厅等部门《山西省新型农村合作医疗制度管理办法》的通知

各市、县人民政府,省人民政府各委、厅,各直属机构:
省卫生厅、省财政厅、省农业厅制定的《山西省新型农村合作医疗制度管理办法》已经省人民政府同意,现转发给你们,请认真贯彻执行。

二○○四年四月二十二日

     山西省新型农村合作医疗制度管理办法


省卫生厅 省财政厅 省农业厅


第一章  总  则
第一条 为建立以大病统筹为主的新型农村合作医疗制度,根据《中共山西省委、山西省人民政府贯彻〈中共中央、国务院关于进一步加强农村卫生工作的决定〉的实施意见》(晋发〔2003〕22号)和《国务院办公厅转发卫生部等部门关于建立新型农村合作医疗制度的意见的通知》(国办发〔2003〕3号),制定本办法。
第二条 本办法适用于山西省行政区域内从事新型农村合作医疗的机构和参加新型农村合作医疗的农民。
第三条 新型农村合作医疗制度是在政府组织、引导、支持下,农民自愿参加,个人、集体和政府多方筹资,以大病统筹为主的医疗互助共济制度。
第四条 建立新型农村合作医疗制度要遵循以下原则:(一)自愿参加,多方筹资。农民以家庭为单位自愿参加,遵守当地有关新型农村合作医疗的各项规章制度,按时足额缴纳合作医疗费用;乡(镇)、村集体要给予合作医疗资金扶持;省、市、县三级财政每年安排专项资金予以支持;鼓励社会团体、组织和个人积极资助新型农村合作医疗。(二)以收定支、保障适度。新型农村合作医疗制度以大病统筹为主,兼顾门诊和预防保健。要坚持以收定支、收支平衡的原则,科学合理地确定起付标准、支付比例和最高支付限额,既保证制度持续有效运行,又使农民能够享有最基本的医疗保健服务。(三)科学管理,民主监督。建立新型合作医疗组织协调机构、经办机构和监督管理机构,加强对新型农村合作医疗制度的组织领导、科学管理和民主监督。(四)先行试点,稳步推进。建立新型农村合作医疗制度必须从实际出发,通过试点总结经验,不断完善,稳步发展,要随着农村社会经济的发展和农民收入的增加,逐步提高新型农村合作医疗制度的社会化程度和抗风险能力。
第二章  参加对象
第五条 凡居住在辖区内的农村居民,以家庭为单位自愿参加新型农村合作医疗。鼓励乡镇企业职工和外出打工、经商、上学的农村居民参加新型农村合作医疗,具体办法由县级人民政府制定。
第六条 参加新型农村合作医疗的农村居民均享有以下权利:获得新型农村合作医疗制度规定的基本医疗、预防保健、健康检查、健康教育等服务;按规定报销一定比例的医药费用;对新型合作医疗的管理和服务提出批评与建议;监督合作医疗资金的使用和管理情况。
第七条 参加新型农村合作医疗的农村居民应履行以下义务:遵守和维护当地农村合作医疗的章程和有关规定;按时足额缴纳合作医疗资金;积极配合医疗卫生单位做好各项预防保健工作;对违反新型农村合作医疗制度规定的行为进行举报或投诉。
第三章  组织管理
第八条 各级人民政府要把建立新型农村合作医疗制度纳入当地经济发展和小康建设规划及年度工作目标之中,做到有计划、有措施、有考核、有奖惩。
第九条 按照精简、效能的原则,建立新型农村合作医疗制度管理体制。(一)省、市级人民政府成立由卫生、财政、农业、民政、宣传、计划、教育、纪检(监察)、人事、编制、计生、审计、扶贫、药监、物价等部门组成的合作医疗协调领导组,组织和领导辖区内新型农村合作医疗的各项工作。卫生行政部门要充分发挥主管部门的职能作用,各有关部门要认真落实各自在新型合作医疗制度建设中的职责和任务,加强协调配合,共同做好新型农村合作医疗工作。(二)省、市、县卫生行政部门设立新型农村合作医疗管理办公室,负责管理、督查辖区内新型农村合作医疗工作。即按程序申报合作医疗补助资金;审核各县(市、区)新型农村合作医疗实施方案;对辖区内新型农村合作医疗提供技术支持并进行定期督导;向上级有关部门汇报相关工作及合作医疗资金运行情况。配备专职管理人员,人员编制内部调剂解决。(三)县级人民政府成立新型农村合作医疗管理委员会,负责有关组织、协调、管理和指导工作。委员会下设经办机构,负责具体业务工作,人员编制由各县(市、区)人民政府调剂解决。根据需要在乡(镇)可设立派出机构(人员)或委托有关机构管理。经办机构主要职责:制定当地合作医疗实施方案与各项管理制度;审查合作医疗预决算,及时审核支付农民的合作医疗费用,并监督公布合作医疗资金使用情况;研究和处理与合作医疗有关的其它问题;负责向同级党委、人大、政府汇报合作医疗工作情况。经办机构的人员和工作经费列入同级财政预算,不得从农村合作医疗基金中提取。
第四章  筹资方式
第十条 新型农村合作医疗制度实行个人缴费、集体扶持和政府资助相结合的筹资机制。
第十一条 农民个人每年的缴费标准不低于10元,经济条件较好的地区应适当提高缴费标准。五保户和贫困户参加新型农村合作医疗的资金由民政部门资助。有条件的乡村集体经济组织应对本地建立新型农村合作医疗制度给予适当扶持,具体数额由县(市、区)自行确定。但集体出资部分不得向农民摊派。中央财政对市区以外参加新型农村合作医疗的农民每年每人补助10元;省、市、县三级财政对各县(含县级市,不含县级区)参加新型农村合作医疗的农民补助资金,每年每人不低于11元,其中,省财政补助6元,市财政补助不低于3元,县财政补助不低于2元;市、区两级财政对各区参加新型农村合作医疗的农民补助每年每人不低于15元,经济条件较好的市、县级财政可适当增加。各级财政补助资金均应列入年度财政预算。
第五章  资金管理
第十二条 农村合作医疗基金是由农民自愿缴纳、集体扶持、政府资助的民办公助社会性资金,要按照以收定支、收支平衡和公开、公平、公正的原则进行管理,必须专款专用、专户储存、专人管理,不得挤占挪用。
第十三条 农村合作医疗基金由县级人民政府成立的合作医疗管理委员会及其经办机构进行管理。经办机构应在管理委员会认定的国有商业银行设立农村合作医疗基金专用帐户,确保基金的安全和完整,并建立健全基金管理的各项规章制度,按照有关规定合理筹集、及时审核支付农村合作医疗基金。
第十四条 农村合作医疗基金中农民个人缴费及乡村集体经济组织的扶持资金,按年度由农村合作医疗经办机构或委托有关部门一次性收缴,于每年8月底前存入农村合作医疗基金专用帐户。市、县级财政根据参加新型农村合作医疗的实际人数,于9月底前将补助资金划拨到县级合作医疗基金专用帐户。省级财政根据各地区参加新型农村合作医疗的实际人数和各级财政补助资金到位情况,将补助资金逐级划拨到县级合作医疗基金专用帐户,并向中央财政申报补助资金。各级财政要确保补助资金及时、全额拨付到农村合作医疗基金专用帐户,并通过新型合作医疗试点逐步完善补助资金的划拨办法,尽可能简化程序,易于操作。
第十五条 新型农村合作医疗基金以县为单位进行统筹。各县(市)要根据筹资总额,结合当地实际和基线调查情况,科学合理地确定农村合作医疗基金的支付范围、支付标准和额度,防止农村合作医疗基金超支或过多结余。新型农村合作医疗大额医疗费用补助的起付线一般以当地农民上年人均纯收入的10—20%为基准,补助的封顶线可按农民上年人均纯收入的4—6倍为界。起付线以上、封顶线以下的费用支付比例,一般控制在30—70%的范围内,可采取分段支付的办法,即费用越高,支付的比例越高。具体补助办法由各试点县(市)自行确定。对参加新型农村合作医疗的农民,年内没有动用合作医疗基金的,在下年初要安排一次常规性体检,体检内容由试点县(市)合作医疗管理委员会确定。费用从合作医疗基金中支付。
第十六条 合作医疗基金主要用于补助参加新型农村合作医疗农民的大额医疗费用和住院医疗费用,兼顾小额费用和门诊医疗费用。各县(市)要结合当地社会经济发展水平、农民意愿和合作医疗筹资情况,设立大病统筹基金、风险基金、健康服务基金和家庭帐户。农民个人缴纳的费用,主要划入家庭帐户,但不应超过80%,其余费用划入大病统筹帐户。家庭帐户用于支付参保农民个人的小额医疗费用和门诊费用,家庭帐户结余的资金,可结转到下年使用。大病统筹基金应占合作医疗基金总额的60—65%,用于支付参加新型合作医疗农民的大额医疗费用和住院医疗费用;风险基金用于补偿额已经超过最高封顶线以上,但仍然会造成贫困的病例的救助以及合作医疗基金的财务透支和意外情况(如传染性疾病大流行)的应急;健康服务基金用于对年内没有使用合作医疗资金的农民进行一次常规性健康体检。风险基金和健康服务基金原则上应各不低于基金总额的5%。
第六章  卫生服务管理
第十七条 新型农村合作医疗制度可持续发展的关键是农民能否得到满意的医疗卫生服务。各地在积极推进建立新型合作医疗的同时,必须加快农村卫生服务体系建设,合理规划县、乡、村三级服务网的功能定位,强化对农村医疗卫生机构的行业管理,做到合作医疗、卫生保健、卫生服务的“三位一体”。
第十八条 县级合作医疗管理委员会根据当地实际情况,在各级医疗卫生机构中择优选择新型农村合作医疗定点服务机构,不论哪种所有制形式,只要条件具备,都可以作为合作医疗定点服务机构。同时,要加强对定点医疗机构的监管力度,实行动态管理。
第十九条 合作医疗定点服务机构,要完善并落实各种诊疗规范和管理制度,更新服务观念,转变服务模式,降低服务成本,提高服务效率,保证服务质量。各县(市、区)要建立转诊的标准和程序,规范转诊行为,实行严格的双向转诊转院制度。
第二十条 加强农村药品监管,规范医疗卫生机构用药行为,是新型农村合作医疗制度健康发展的重要保障。省级卫生行政部门要按照临床必需、安全有效、价格合理、使用方便的原则,制定《山西省新型农村合作医疗基本药物指导目录》,各市、县在执行基本药物指导目录时可根据当地新型农村合作医疗基金筹集情况和农民群众的经济承受能力,对基本药物目录进行适当调整。省食品药品监管部门要依法加强农村药品的监管,保证农村药品供应,逐步推行药品集中采购,防止伪劣药品流入农村,净化农村医药市场。
第七章  监督机制
第二十一条 县级人民政府根据本地实际,成立由相关部门和参加新型农村合作医疗的农民代表共同组成监督委员会,定期检查、监督合作医疗资金筹集、使用和管理情况,并定期向同级人大汇报。
第二十二条 实行合作医疗基金定期审计制度,各级审计部门每年对经办机构的合作医疗基金收支和管理情况进行审计。
第二十三条 合作医疗经办机构每半年向农村合作医疗管理委员会汇报农村合作医疗资金筹集、使用和管理情况;采取张榜公布等形式,每季度向社会公布合作医疗资金的具体收支、使用情况,保证参加新型合作医疗农民的参与权、知情权和监督权。
第八章  附  则
第二十四条 在新型合作医疗工作中,严格遵守有关规章制度并做出突出贡献的个人和集体,地方各级政府应予通报表彰。
第二十五条 对骗取合作医疗基金的,由所辖基金办公室负责追回,并取消其参加合作医疗资格,视情节轻重,依法给予处罚,情节严重者移交司法机关处理。对于违反合作医疗有关规章制度的定点医疗机构,将取消其定点医疗机构资格,并对直接责任人依法给予相应的处罚。
第二十六条 本办法由省卫生厅负责解释。
第二十七条 本办法自颁布之日起实施。


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中华人民共和国主席令(八届第66号)

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令(八届第66号)


  《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国水污染防治法〉的决定》已由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议于1996年5月15日通过,现予公布,自公布之日起施行。

               中华人民共和国主席 江泽民
                        1996年5月15日
挪用公款罪若干疑难问题的司法认定

作者:冯明超


对于受贿罪,尽管最高人民法院和最高人民检察院曾先后发布了一系列司法解释和其他规范理文件。这些文件对有关刑法规范所作的诠释,大大增强了刑法的操作性,消除了刑事司法实务中不少分歧。但不可能涵盖案件的全部问题。笔者结合自已在全国部分高级人民法院代理的重大经济犯罪案件中,审理中出现的疑难争议进行探讨,以期有助于司法实务。
一、关于挪用公款罪的认定
(一)单位决定将公款给个人使用行为的认定
经单位领导集体研究新局面定将公款给个人使用,或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用的,不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失,构成其他犯罪的,依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。
(二)挪用公款供其他单位使用行为的认定
根据全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释》的规定,“以个人名义将公款供其他单位使用的,谋取个人利益的”,属于挪用公款“归个人使用”。在司法实践中,对于将公款供其他单位使用的,认定是否属于以“个人名义”,不能只看形式,要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管,或者与使用人约定以个人名义进行,或者借款、还款都以个人名义进行,将公款给其他单位使用的,应认定为“以个人名义”。“个人决定”既包括行为人在职权范围内决定,也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”,既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况,也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”,既包括不正当利益,也包括正当利益;既包括财产性利益,也包括非财产性利益,但这种非财产性利益应当是具体的实际利益,如升学、就业等。
(三)国有单位领导向其主管的具有法人资格的下级单位借公款归个人使用的认定
国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的,属于挪用公款行为,构成犯罪的,应以挪用公款罪处罚。
(四)挪用有价证券、金融凭证用于质押行为性质的认定
挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别,符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚,挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。
(五)挪用公款归还个人欠款行为性质的认定
挪用公款归还个人欠款的,应当根据产生欠款的原因,分别认定属于挪用公款的何种情形。归还个人进行非法活动或者进行营利活动产生的欠款,应当认定为挪用公款进行非法活动或者进行营利活动。
(六)挪用公款用于注册公司、企业行为性质的认定
申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。
(七)挪用公款后尚未投入实际使用的行为性质的认定
挪用公款尚未投入实际使用的,只要同时具备“数额较大”和“超过三个月为还”的构成要件,应当认定为挪用公款罪,但可以酌情从轻处罚。
二、关于企业性质的认定
企业的性质仅从营业执照上看登记为国有或集体所有制性质,但实际上并无财产投入,只提供登记所需的证明文件,由个人承包经营,收取管理费,其债权债务也由承包个人承担,对这类企业名为国有或集体实为个人经营,应认定为私营企业。
例如, 被告人张君,男,44岁,某国有公司经理。一审以挪用公款罪判处被告人有期徒刑五年。二审法院认为: 张君虽然以个人名义注册登记电子厂的,但本案的大量事实证实,成立电子厂是经该公司集体研究后作出的决定,是在取得了上级行政主管部门同意后办理的相关手续,并非张君个人的决定。从电子厂的资金来源、职工组成、生产场地利润分配、管理经营方式及挪用公款的用途等各方面证据来看,均不能证明电子厂为张君个人所有。被告人张君在担任国有公司经理职务期间,将公款划拔到名为个体实为集体的其他企业使用,也没有从中谋取私人利益。故一审判决仅凭该厂工商营业执照上记载为个体性质,认定其行为构成挪用公款罪,证据不足,适用法律有错。二审撤销一审判决,改判为无罪。
又如, 陈发友,男,广东某国有总公司下属分公司的法定代表人,经理。2000年1月接总公司的指示,因分公司债务过大,为了甩掉债务包袱,要陈发友先成立一个有限责任公司,把分公司的优质资产转移到新成立的公司。2002年5月经工商局批准,以分公司的全体在岗职工均为新公司的股东成立了华龙有限责任公司,陈发友为法定代表人,该公司经理。2002年7月陈发友指使分司的会计将分公司230万元转移至华龙公司。市检察院认为,陈发友利用职务之便,将分公司的大量公款借给华龙公司使用,触犯了刑法第三百八十四条,构成挪用公款罪,并追回全部赃款。一审判处有期十五年。
二审聘请我为其辩护人。经过阅卷、会见被告人,到有关部门收集了华龙公司系陈发友根据上级主管机关决定成立的,也是按总公司的要求将分公司的款项转移到华龙公司帐上的新证据,虽然是陈发友具体实施的,但不是陈发友个人行为。辩护人还认为一是公司成立后陈发友也未进行个人经营活动;二是从该公司设立后的帐目看也只是用于转移应收款;三是分公司和华龙公司的所有员工都是一样的,形式上是两个所有制不同的公司,但实际上是一个公司,即是典型的一套班子两块牌子。因此,将分公司的应收款转入华龙公司,实际上是在一个公司自身的体内循环,不符合挪用公款罪的客观构成要件,陈发友不构成犯罪。二审法院采信了我的辩护意见,改判为无罪。
三、挪用一般公物是否犯罪
胡正文,男,上海机械进出口公司材料部经理。1995年11月,经单位领导同意,将单位的99.235吨电解铜出借给上海市有色金属公司使用,期满仍放置在该公司未收回。1995年初,被告人胡正文认识了个人承包经营南京市金属材料总公司兰州公司的邱耀南,后与兰州公司有购销业务,欠进出口公司货款180万元,多次追讨未还,找到南京公司该公司人员告知,兰州公司名义上挂靠在我公司,实际上是邱某个人承包的,其债务与我公司无关。胡正文迫于公司的压力,产生了将铜带变价归还邱的欠款,在胡、姚等人的策划下,由扬子江公司出面从上海有色金属公司借走,变价226.9万元,除替邱还债180万元外,其余用于胡姚的经营活动。97年刑法第二百七十三条规定对挪用特定款物要追究刑事责任,其主体为国家工作人员集体组织,事业社团人员等委托经手管理特定款物的人员;如果挪用特定款物归个使用,按贪污论处。但97年刑法对挪用一般公物不以犯罪论处。
在实践中国家工作人员往往挪用公物后又变卖,使用所得款项的情况发生,与纯粹的挪用公款或挪用公物又不同,有一定的特殊性。笔者认为挪用公物变现后归个人使用的行为,其本质与一般挪用公款行为是一致的,构成犯罪。其理由: 是公物一旦进入流通领域,就成了商品,商品具有价值和使用价值的两个基本属性体现出来。变现的款被挪用就说明行为人并不是为了追求公物的使用价值,而是为了追求的公物商品价值,其行为构成挪用公款罪。如果被挪用公物没有进入流通领域,案发时还应在行为人的实际控制之下,不能认定为挪用公款罪,对挪用公物可以给予政纪处分,这符合最高人民检察院2000年3月《关于国家工作人员挪用朊持定公物是否定罪的请示的批复》中“对挪用非特公物归个人使用的行为,不以挪用公款罪论处”的规定。
案例: 王宗耀贪污案。王宗耀,中国银行湖北省某市支行工作。2001年9月王宗耀先后收到某公司等单位和个人储户存入其单位的委托贷150万元,全部不入帐,归个人使用。为了掩盖犯罪又采用偷支储户存款等方法,用公款归还了其中的150万元。王宗耀偷支储户存款致使库存现金与帐面不符,被告人为了达到帐款相符,隐满其侵占公款的罪行,于2002年10月指使李某与该行两次签订共计150万元的虚假贷款合同并入帐,从而侵占公款150万元。公诉机关认定王宗耀贪污公款150万元。案发前全部赃款已挥霍殆尽。一审以犯贪污罪了判处死刑,剥夺政治权利终身。
二审由我担任其其辩护人。我认为: 签订假贷款合同只能将银行贷款帐面平衡,以应付检查,掩盖其犯罪事实。与贪污罪中采用销毁涂改伪造单据等手段,使整个帐面平衡从而达到非法占有不同;本案是挪用的帐面与现金是平衡的,借贷合同名为李某签的,实为王宗耀签的,钱实际上也是被告人用于还挪用款,银行帐上该笔应收贷款150万元是存在的,被告人是要帮李某归还银行的。因此被告人采取签订假贷款合同,无法平衡账面150万元,达到非法占有150万元的目的。二审法院采信辩护人的观点,认定一审定性不准,据此判决: 撤销中级人民法院刑事判决,二审以挪用公款罪判处被告人有期徒刑八年。
贪污罪与挪用公款罪的区别。首先,二者对犯罪客体不同,贪污罪侵犯的是公共财产所有,即占有、使用、收益、处分权;而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。其次,二者主观故意的具体内容不同。贪罪的主观故意是非法占有该公共财物,不准备归还;而挪用公款罪的主观故意是暂时占有并使用该公款,以后要予以归还,这是区别两罪的主要所在。再次,二者的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公者物据为已有,由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、帐目等手段,因此,实际生活中很难发公共财产已被非法侵占;而挪用公款罪的行为总会在帐面上留下痕迹,甚至会留下借条,没有平帐通过查帐能够发现公款被挪用的事实。
四、行为人非法占有的主观故意的认定
司法实践中,如何判断行为人是否具有非法占有的主观故意,一是要查被告人的口供;二是通过客观行为来分析,如动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途,是否有归还能力?是不想还还是不能还?如采用支取公款不记帐,销毁支票存根和银行对帐单的手段将自已经管的巨额公款支出使用,虽然部分公款被挥霍,但没有采取平帐或销毁帐目等其他手段改变公款的所有权,此后还陆续归还少部分,这就表明被告人无非法占有的主观故意,应认定挪时公款罪。
重点提示, 1、不能因挪用公款未归还,就推定行为人主观上有非法占有的故意,这已被97年刑法所废除。2、挪用就是违反本单位的财务管理制度,未经批准或许可,擅自把公款挪归个人使用,挪用公款是否打借条不影响挪用公款罪的成立。当然挪用本来就具有擅自借用的性质,只要未经领导批准或许可而动用公款,即使出具了借条,也不过是掩人耳目而已,其本质还是挪用。如果是经领导批准后将公款私用,三个月未还或进行营利或非法活动,不构成挪用公款罪,因为动用公款是经领导批准的,就说明不是行为人利用行职务之便,不具有挪用公款罪的客观要件,至于款的用途不是案中争议的焦点。
案例 赵文,男,中国农行昆明市某储著所。2000年因做生意赔本,遂产生利用已作废的存单以高息为诱饵拉存款继读做生意,向陈某等五人分别出具了存款存单,并约定了时间为一年和高额利息,共计72.6万元;而张某等三人共20.5万元的存单上未盖储蓄专用公章,加盖的是储蓄所的现金收讫章。至案发时,各被害人均未支取,只有四人领取利息40111元。关于本案定性有两种意见。一种意见认为赵文主观有骗取他人钱款,客观上采用作废的存单,虚构高息的事实,将钱骗到手,并且利用伪造的存单的方法,应定金融凭证诈骗罪。第二种意见认为应定挪用公款罪。笔者认为赵文的行为表面上符合诈骗罪的构成要件,但诈骗罪有很重要的一点就是主故上具有占为己有的故意,综合分析赵文的行为,赵文实际上是想赚钱后将钱还上,客观上已支付给部分被害人高息,表明赵文无占有的故意。赵文家工作人员,利用职务之便,采用作废存单高息揽存不入帐,挪团储户存款进行营利活动,数效特巨大,应以挪用大款罪论处。
当然要定赵文挪用公款罪,关键还要看被害人的钱是否构成公款?赵文利用已作废的存单,以高息为诱饵吸存,对被害人来讲根本不能分辨出其中有诈,因此这些钱款应视为未入帐的存款,实际上己具有公款的性质。
五、挪用公款给国企承包者、租赁者用于该企业的,能否认定为挪用公款罪
挪用公款给国企承包者、租赁者使用究竟是归个人使用还是归单位使用,司法实务中争议很大。我认为挪用公款给个人承包者使用,应区分两种情况分别认定: A/ 挪用公款给发包单位有资产投入的个人承包(含租赁) 企业使用的,应认定为归单位使用。国有发包单位将本单位承包给个人经营是自主选择经营方式的结果,是发包单位资产所有权与经营权相分离的表现,并不改变其资产属性和单位的性质,故应当把挪用公款给该种被承包或租赁企业使用的,认定为归单位使用。 B/ 挪用公款给发包单位没有资产投入的个人承包企业使用的,其实际表现为发包单位仅仅提供营业执照,届时按约收取固定的承包费。按照谁投资谁受益的原则,挪用公款给这种企业的承包租赁者使用,应认为归个人使用。
须注意的是,在认定挪用公款时,还必须查明和证实挪用人明知该用款单位系个人承包性质,至于是否明知投资情况可以在所不问。
六、关于“挪而未用”案件的的既未遂问题
笔者认定挪而未用的行为肯定构成挪用公款罪,而且,一旦将公款挪出,就成立挪用公款罪的既遂。至于挪用公款之后公款是否被实际使用在所不问。
七、关于“以个人名义”的认定
单位的法定代表或主要负责人将公款借给自然人或单位使用,司法实务中特别难认定。这些人公事私事都是以个人名义进行的,有些单位的领导实行“一支笔”,如何区分是职务行为还是个行为?我认为,凡是未经集体研究决定的,或未同其他负责人商量的,将公款借给其他单位或个人使用的,应认定为“以个人名义”。
八、挪用公款数额巨大不退还
数额巨大不退还是指在一审宣判前行为人实际未归还、不能退还的数额。根据最高人民法院司法解释,数额巨大是指挪用公款归个人使用进行非法活动在一审宣判前尚有5万元到10万元不能退还;进行营利活动或作其他用途,在一审宣判前尚有15万元到20万元。不能退还是指因客观原因无法退还的情形,如果行为人有能力归还却不退还,则在主观上发生了转化,对这部分公款产生了非法占有目的,应以贪污罪处,如携带挪用的公款潜逃。挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利或用于非法活动,只有数额较大,超过三个月未还的,才构成挪用款罪;明知使用人用公款进行营利或用于非法活动,应认定为挪用公款进行营利活动或非法活动
四川省高级人民法院川高法(1998)99号规定: “数额较大,进行营利活动,超过三个月未还”中的“数额较大” 是指挪用公款2万元为起点;数额巨大是指挪用公款15万元为起点。挪用公款归个人使用,进行非法活动的,以挪用公款5千元为追究刑事责任的数额起点。以挪用公款5万元为“情节严重”的数额起点。
九、挪用公款转化为贪污的认定
挪用公款与贪污的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污,应按主客观相一对的原则。在司法实践中,具有以下情形之一的,可以认定行为人具有非法占有公款的目的。
1、根据高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若中问题的解释》第六条的规定,行为人携带挪用的公款潜逃的,对其携带挪用的公款部分,以贪污定罪处罚。