商务部 住房城乡建设部


商务部 住房城乡建设部关于加强对外承包工程外派人员管理工作的紧急通知

商合函〔2011〕201号


各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门、建设主管部门，中国对外承包工程商会，有关中央企业：
　　近期，各地、各部门按照党中央、国务院的统一部署，认真做好我在利比亚人员撤离和安置工作，但在工作中也发现一些问题，主要是对外承包工程企业和分包单位违反《对外承包工程管理条例》，不与外派人员签订劳动合同，擅自将人员招聘委托给其他单位甚至个人，收取中介费和押金，不及时结付工资，监管不到位等，不仅影响了人员撤离工作，还引发了劳资纠纷。
　　为规范市场秩序，保护外派人员合法权益，维护社会稳定，现就加强对外承包工程外派人员管理工作紧急通知如下：
　　一、加强组织领导。各地、各中央企业要高度重视对外承包工程外派人员管理工作，按照对外承包工程和对外劳务合作管理规定，切实加强管理。
　　二、严格项目管理。对外承包工程总包企业对对外承包工程项目负总责，如需将工程项目分包给其他单位，必须分包给具有建设行政主管部门颁发的相应资质的单位，并对分包单位进行监督管理，分包单位也必须遵守对外承包工程各项管理规定。
　　三、疏通招聘渠道。各地应根据《商务部 外交部 公安部 工商总局关于印发〈对外劳务合作服务平台建设试行办法〉的通知》（商合函〔2010〕484号），加快推进对外劳务合作服务平台建设，为外派人员报名以及对外承包工程企业和分包单位招聘外派人员提供便利化服务。
　　四、明确劳动关系。对外承包工程企业和分包单位必须与外派人员签订劳动合同，履行用人单位责任，不得滥用国内劳务派遣，转嫁劳动关系。对未与外派人员签订劳动合同的对外承包工程企业和分包单位，商务、建设等有关主管部门按规定依法予以查处，直至取消相关资格和资质。
　　五、规范合同内容。对外承包工程企业和分包单位与外派人员签订的劳动合同中必须包括劳动报酬、劳动条件、社会保险、紧急情况下的协助和救助、不可抗力等必备条款；并根据合同约定及时支付外派人员工资。
　　六、严禁收取费用。对外承包工程企业和分包单位不得向外派人员收取服务费、中介费、保证金、押金等任何费用，不得要求外派人员提供财产担保。
　　七、强化风险防范。对外承包工程企业外派人员必须经我驻外使领馆经商机构出具同意函，并经省级商务主管部门审查。有关部门在审查对外承包工程企业外派人员时严格执行安全一票否决制。对外承包工程企业必须为外派人员购买境外人身意外伤害保险。
　　八、妥善处理纠纷。对外承包工程企业要按照“总包负总责”的原则，派驻专职管理人员加强对外派人员的管理，及时解决外派人员的合理诉求，妥善处理纠纷，避免发生群体性事件。
　　九、严查非法活动。各地应根据清理整顿外派劳务市场秩序专项行动的要求，严厉打击非法中介机构和个人，坚决取缔非法中介活动。
　　十、加强监督检查。各地、有关中央企业要按照本通知要求，定期开展工作检查，及时发现问题，并依法依规妥善处理。有关情况，请及时告商务部。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国商务部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国住房和城乡建设部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二〇一一年四月十一日

沃尔玛是“变相裁员”？还是“协商违规”？

孙斌


　　沃尔玛公司在部分省市针对中层实施的“优化分流方案”虽然在4月17日晚部分停止执行，但这一方案实施的过程对沃尔玛而言是一个痛苦的抉择。为什么这一方案在上海、北京能够被动地实施，而在其它省市却引起轩然大波，形成中国区总裁与员工直接对话的尴尬局面，不幸的是这种尴尬又是沃尔玛公司内部在制定、实施方案上的一系列地错误造成的。下面本律师就这一方案涉及的有关问题从劳动法角度予以剖析：

一、“优化分流方案” 是否存在协商的基础？

　　从媒体报道可以看出，为了实施这一方案沃尔玛相关省市公司采取了一系列地非常手段。例如：上海采取深夜12点要员工在方案上三选一，厦门采取口头通知的方式，更荒唐的是对于拒绝选择的人员采取视同默认N+1买断。
　　从“优化分流方案”内容看，实质上应当是变更劳动合同，根据《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。对照沃尔玛公司的相关做法，很明显根本不存在任何形式的协商，完全是强制性地要求员工按照公司的意图进行选择。这一做法也与沃尔玛一直倡导地“尊重个人”、“尊重每位同事提出的意见”相违背。
　　沃尔玛公司为什么这样强硬地在规定的时间内实施“优化分流方案”，而根本不考虑员工的感受？笔者认为是决策层单方面要以此作为向4月20日在中国召开沃尔玛股东大会汇报的一个重要内容，他们并不是不知道法律的具体规定，而是错误认为这些员工在沃尔玛工作较长，在金融危机的今天在找到像沃尔玛这样的工作比较难。正是这种错误的想法，从而导致了上述行为的发生。

二、员工不接受方案，如沃尔玛单方面解除劳动关系是裁员？还是违法解除劳动关系？

　　虽然现在在讨论员工不接受方案，沃尔玛单方面解除劳动关系的性质有些多余，但我们还是有必要讨论的是沃尔玛单方面行为是裁员，还是违法解除劳动关系？
　　沃尔玛公司虽然一直回避“优化分流方案”不是裁员，但是我们要考虑的是如果员工不同意甚至拒绝与公司协商解除劳动合同，那么沃尔玛单方面要解除劳动关系到底属于什么性质？
　　沃尔玛既然完全回避裁员的理由，我们对照劳动法的相关规定沃尔玛能够找出与员工单方面解除劳动合同的理由只有一个，即《劳动合同法》第四十条第三项：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”但实施这一理由沃尔玛又存在一个重大的缺陷，即这一解除劳动合同理由一般是指企业迁移、被兼、被上级主管部门撤销等特殊情况，而沃尔玛根本不存在上述理由，即使能够找到理由，也只有在整个部门全部撤销的情况下才成立。而整个部门的撤销必然牵涉的人员比较多，也达到了裁员所要求的人数。
　　既然这一理由不成立，沃尔玛公司要单方面地与运营经理、部门主管解除劳动合同只能属于违法解除劳动合同。对于违法解除劳动合同《劳动合同法》也有明确地规定，即按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。简单地说，要按照员工在沃尔玛的工作年限×劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资×2（即2N）给予赔偿金。

三、“优化分流方案”核心是什么？现在运作“失败”对沃尔玛的影响？

　　沃尔玛决策层这样果断地实施“优化分流方案”，其核心并不是想裁减自己培养多年的运营经理、部门主管，而在于这些人员的工资成本较高，与新任职的相关职务人员工资相比要高一倍。正是出于节约成本的需要，未经协商就强行变更劳动合同。
　　“优化分流方案”现在已经在一定程度上宣告失败，但这一方案的错误实施对于沃尔玛而言存在三大重大影响：
1、扰乱了员工对公司的信念
　　沃尔玛公司作为全球最大的零售商，它的运行模式具有自己的理念和特点。这一粗暴的“优化分流方案”完全将沃尔玛所倡导的“尊重个人”、“尊重每位同事提出的意见”置于脑后，实质上是决策层的意见决定一切，根本不可能也不愿意听取员工的意见。“优化分流方案”宣告失败也不是决策层尊重员工意见的结果，而是各个方面的反对意见、特别是员工在总部的力争而形成今天的结果。
　　从百度贴吧“沃尔玛吧”所反映的意见表明：员工认为现在的沃尔玛决策层已经“尚失”了沃尔玛所倡导的精神。正是这种精神的丧失扰乱了员工对公司的忠诚度，员工内心的不安也必然影响到沃尔玛的经营。
2、将自己培养的人才，拱手让给竞争对手
　　“优化分流方案”的实施已经导致了部分运营经理、部门主管的离职，这些由沃尔玛公司培养的员工他们最终的去向也不可能再回沃尔玛，而是成为沃尔玛竞争对手的员工。沃尔玛优秀的操作模式也必然随着这些员工的流失而在竞争对手日常经营中实施。
3、下一步沃尔玛要实施人员变动方案，都将遇到很大的挑战
　　“优化分流方案”的失败也影响到沃尔玛今后实施人员变动方案都将遇到很大的困难。沃尔玛公司这次最大的错误在于单纯地依靠粗暴的人员相逼方式来处理人员变动，这必然也造成今后员工与HR的冲突。HR部门要出台任何方案，最大的阻力就是如何与员工进行交流。

四、下一步沃尔玛会做什么？

　　虽然谈判的结果是员工可选择升职平薪外调或保持现状,解除劳动合同的补偿维持“N+1”不变。但沃尔玛省市公司领导层由五级改为四级的决策仍然要实施，如何处理与运营经理、部门主管的劳动合同变更将是今后一段时间内面临最大的障碍。
　　笔者认为沃尔玛如果采取“严格执行”规章制度、人员相逼等办法来处理纠纷，必然将会导致双方矛盾的进一步恶化。只有面对裁员的事实，才能按照沃尔玛所预想的N+1方案处理上述人员的纠纷。
下一步沃尔玛无论怎么做遵守中国的法律是第一原则，遵循沃尔玛的企业文化、尊重自己的员工才能让沃尔玛渡过现在的人事危机。


作者：孙斌 湖北大晟律师事务所律师

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