雇主责任构成要件之我见


胡文苑
文章的开始，先选取两个案例，一则发生在美国，一则则是国内的例子。先讲美国的例子：有一位货车司机路维，驾驶着一辆大型拖车在高速公路上行驶，撞上了一辆因机械故障停在路旁的客货车，结果造成两个站在车边的乘客当场身亡，一名坐在车上的乘客重伤，一年半后也不治身亡。
肇事司机路维当时经酒精测试，证明路维严重酒醉驾车。3位死者亲属聘请律师到高等法院起诉路维连带他的雇主——货运公司也一起告了。指控该公司有两点疏忽：①没有查清路维以前有酒醉驾驶记录。②轻率地将一件致命武器——大型货车交给这位酒友司机，结果夺去3位年轻人的生命。
原告律师经调查发现，被告货运公司曾在两年前因路维鲁莽驾驶把他辞退。近两年来，路维在其他地方也是多次违规，驾照屡次被吊销，包括一次因酒醉驾驶被判罪和停止驾驶的记录，但是这家货运公司没有查清路维离职后两年的驾驶记录又重新聘用了他，实属用人不当，故依据加州法律，雇主要为雇员的疏忽行为及其后果承担赔偿责任。
但是被告不吃原告这一套，案子经陪审团审理后，裁决原告得直。货运公司须赔偿780万给三位死者的父母双亲。起先，该公司还不服，打算上诉，但是经双方律师翰旋，终达成和解。总赔偿额将至480万。另外，路维的保险公司与原告达成和解，赔偿40.5万元。
另一个是近期国内的案例，2005年1月8日，浙江大学城市学院学生吴晶晶搭乘出租汽车回家，途中因口角被出租车驾驶员勾海峰杀害。吴之父母在放弃对勾海峰的刑事附带民事诉讼情况下，2月吴晶晶父母以该车车主倪德华作为出租汽车经营者，没有尽到将乘客安全送达的义务，侵害了吴晶晶的生命健康权为由，向倪德华索赔66万元。杭州中院经审理后认为：吴晶晶是在乘坐被告经营之客运车辆过程中遇害，则原告可基于吴晶晶与被告间成立的旅客运输服务合同关系，主张由被告承担违约责任；同时，造成损害后果的行为人又系被告雇员，则原告亦可以雇主对雇员致人损害承担替代赔偿责任为由，主张由被告承担侵权责任。两原告在本案中有权以雇主承担替代赔偿责任为由，选择行使侵权赔偿责任请求权。
对于本案的焦点，勾海峰对吴晶晶实施的侵权行为是否属于履行职务。对此杭州中院认为：一、无证据证明系被告授权勾海峰对吴晶晶实施了侵权行为或被告在事后对勾海峰的行为给予追认；二、勾海峰所实施的故意杀人及盗窃行为并非是一名客运车辆驾驶人员所应正常实施的驾驶服务行为，与其应当履行的职务行为不具备外在形式上的一致性；三、勾海峰对受害人所实施的侵害行为是基于其自身的犯罪故意，并无有效证据证明是基于其完成自身所负雇佣事务的主观努力或是出于履行雇佣事务过程中的客观需要所致，且与被告雇佣其的利益期待缺乏必要的客观联系，勾海峰所实施的侵权行为与其履行职务间无关联性。且勾海峰所实施的侵害行为，已为雇主自身的风险控制能力所不及，超出了被告作为客运出租车辆经营者所应负担安全保障义务的合理范围。因此，杭州中院一审认为：吴晶晶所受之损害虽系被告所雇之驾驶员勾海峰所为，但并非是勾海峰履行职务、从事被告指派的雇佣活动所致，原告在本案中主张由被告承担因其雇员致人损害所生之替代赔偿责任，依法不能成立，对其诉讼请求不予支持。
从中外两个例子的事实就可看出，雇主责任作为一种雇员执行职务行为过程中对第三人造成损害的替代责任，对于保障第三人权益，构筑社会集体安全机制有着重大的意义。但是雇主责任本身严格责任的属性，就决定了对其适用应持审慎的态度，尤其在我国目前的经济形态和社会利益博弈中。各项社会保障制度、集体安全分散机制大多不够完善，政府监管屡屡缺位。如果无限制的扩大雇主责任的范围，势必造成雇主的不安预期，不利于雇主进一步扩展其事业。对于每年新增几千万就业人口的中国来说，作为一项重要的政策目标考量，资本规模的裹足不前也是我们不愿所见。所以如何建构雇主责任的司法审判标准，统一全国雇主责任认定规则，无疑在中国现实环境中，在单位人向社会人角色转变中，在寻求社会集体安全和雇主个人利益，经济效率的平衡中，有着特殊的意义。
要建立一套完整的雇主责任认证体系。雇主责任的理论渊源是不得不加以考察的制度路径的起始点。雇主责任得以出现，得益于三个理论基础。雇主对雇员的替代责任，这个理论早期的说法是，如果雇员为了雇主的利益，而且雇员为雇主所控制，那么当无辜的第三人受到损害时，雇主要因他选择雇员的过失而承担赔偿责任。第二个理论现代替代责任的基础则是基于一种公共政策的选择，即“合理分担危险的损失”，也就是说，雇员职务行为所发生的损害赔偿实际上是雇主的一项商业成本，职务行为导致的损害，最好的办法是让雇主来承担损失，而不是让无辜的第三人来承担，因为雇主可以通过价格、费用、责任保险的方式来吸收和分摊损失，在全社会的领域内分散风险。第三个理论较有新意。该现代的理论认为，替代责任的基础不是雇主的控制和过错，而是企业的危险事故。因此，我们不应该去找寻雇主的过错，而是应该寻找他从事行业的危险性；不应该探讨雇主是否可以合理避免事故，而应该考察该企业不可避免的风险和代价。作为第一个理论的补充，有一种观点认为雇主在选择雇员时存在过失，雇主应该选择有工作能力的人为他工作，因为雇主选人上存在过错，那么他就应该为他的过错承担雇员的赔偿责任。
我国对雇主责任法律制度的规制见于《民法通则》和最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其中《民法通则》第四十三条 规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。04年5月1日实施的最高院的人身损害赔偿司解对雇主责任作了目前为止我国现行法律中最全面的诠释。其中规定是这样的“第八条　法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。
属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。
第九条　雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称"从事雇佣活动"，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为"从事雇佣活动"。”
可见职务行为和从事雇佣活动是我们对雇主是否承担雇主责任的事实基础，那我们又怎样判断一项行为是否是职务行为或是雇佣活动呢！这里判断的规则我认为是雇主责任归责的第一层核心要件。
我们判断一项行为是否属于雇佣活动或职务行为，一定要看该行为与雇佣目的之间有没有存在一种联系，这种联系不是一般的联系，而是稳定的、规律性的、内在必然的联系，是一种充分必要的联系，即可以由甲及乙，反之亦然的联系。它的表现形式为从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，也是从事雇佣活动。这里在实务的角度中往往有雇主提出超出授权范围的抗辩，以支持不属雇主责任的诉求。在此，我们就要把握雇员从事该行为的原因力，包括前述的内在联系也可以从以下两个方面考察：①雇主对雇员从事该活动有无控制力，如果有，有没有进行过控制，这种控制可以是明示的，如规章制度，雇主的指令等。也可以是默示的，只要雇员基于合理的理由，可以预见到雇主处于此境地将会做出、或者指示他做出同样的行为即可。举个例子，护士下班后，正欲离开医院，送来一伤者，医院人手不够，该护士主动对该伤者包扎，包扎不当，引起伤者骨折，医院要对护士承担雇主责任。因为虽然该护士不在当班，但是任何一个处于当时境域的理性人都可以合理预见到院方在人手不够的情况下，将会要求该护士加班以利于抢救。②从利益归属上判断雇员的行为是否是职务行为。如果雇员基于为雇主牟利的意愿，行为客观上可以给雇主带来利益，并且这种利益是确实的，利益与成本之间，利益要大于成本，任何一个理性人处于雇主的地位将会欣然接受这一恩惠的话，雇员从事该活动，造成损害的，雇主要承担雇主责任。这里讲的一层意思就是司解中“雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的”的其中一个意味。但是值得我们注意的是雇员从事该活动所带来的利益是要确实的，不是主观的臆测。而且理性人判断利要远大于弊。吴晶晶一案在浙江高院二审中，吴父母的代理律师提出一个观点，认为勾与吴发生口角后，催促吴早点下车，因而发生扭打，故而因忿杀人。勾这样做的目的在于吴早点下车后，可以节省时间，利于他多跑几趟车，是为了车主倪德华的利益，故而杀人的行为与职务行为之间有着必然的联系，车主要承担雇主责任。我认为该论点是错误的，如果以口角进而杀人来给车主带来利益，在理论和逻辑上是不能成立的。因为口角就能叫当事人快点下车，加快车辆流转。这种判断只是主观的臆测，并没有事实的根据，况且任何一个理性人均能判断用口角进而杀人加快车辆流转给车主带来利益，与杀人或与客人口角本身给车主带来麻烦之间，何有利益之说。故勾的行为不属职务行为是很明显的。
雇员与雇主的关系从本质上来说是一种合同关系，故合同法中对损害赔偿的可预见性限制规则应该引入到雇主责任的规则体系中来，如果雇员在从事一项活动中，他从事该行为是雇主可以合理预期的，那么雇主就要为此承担责任，如果是无法预见的，就不必承当责任。总之，雇主在雇员从事的活动中可预见的范围内承担责任。还是举勾海峰与吴晶晶遇害索赔一案的例子。车主倪德华雇佣勾的目的在于勾从事正常的客运业务，勾在从事正常客运业务中，因疏忽、驾驶不当，引发的任何索赔均是在倪德华的合理预期之下的，如果发生上述的情况，车主无疑要承当雇主责任。但是对于勾在从事客运业务中杀人，那是车主无论如何也无法预计的，不在他合理预期范围内，故而法院认定“勾海峰对受害人所实施的侵害行为是基于其自身的犯罪故意，并无有效证据证明是基于其完成自身所负雇佣事务的主观努力或是出于履行雇佣事务过程中的客观需要所致，且与被告雇佣其的利益期待缺乏必要的客观联系，勾海峰所实施的侵权行为与其履行职务间无关联性。”是正确的。还有一个美国的例子，有一个农药公司，刚刚喷洒了一种新的杀虫剂，有一个员工有点不适应，头昏脑涨，还恶心，于是主管建议其回家，并问他要不要紧，能否独自回家，雇员说不要紧，自己可以搞得定。结果该雇员在独自驾车回家途中出车祸。受害者要求该雇员的公司承担雇主责任。一般来说美国的法律规定雇员在上下班途中不属于履行职务行为，雇主因此不必对雇员上下班途中发生的损害承担赔偿责任。这个规则称之为“上下班”规则。但是在农药公司一案中，原告成功的证明了雇员在出公司上车时，脑袋还是昏昏沉沉的，这点公司是明知的，故而法院以公司可以预见到职员可能会发生意外为由判决公司要承当雇主责任。
关于雇主要为选人不当承当雇主责任的观点，理论上存在一处矛盾，即选人均是发生在损害之前，因为损害发生了，故而证明是选人不当，有客观归罪的嫌疑，同样也不是同一层面的“过失”。我认为要对选人不当的过失做一归责原则的话，应考虑三个层次的问题：
首先，雇主聘用该雇员，对其从业资格有没有作该行业一般性通常的要求，如公交公司聘请公交车驾驶员，除了大客车驾驶证外，还要调查雇员的驾驶记录，有无酒醉驾驶的不良记录。因为公交车不但肩负着组织公共交通的重任，而且每天均有保障公共安全的重责。除了一般的驾驶资格外，必要的审慎义务还是要附加的。如文章开始讲起的美国货运公司对司机路维审查不严就是一例。如果雇主按照行业通行的标准雇请雇员，那我倾向与雇主在选人不当上可以免责。
雇主与客户之间就雇员的选任达成了合意，有合同的约定，那么雇主应当按照合同的约定选定雇员，否则如出现损害，雇主要承担选人不当的雇主责任，当然客户也可以以违约之诉要求雇主承担合同责任。如医疗合同，合同约定名医看病，结果是一般医生看的，造成损害的，消费者（患者）可以选择合同之诉或者以欺诈为由，要求医院损害赔偿，这里，医院作为雇主要承担雇主责任的一条理由就在于选人虽达到行业标准，但不服合合同约定。
如果雇主对社会有公开承诺，保证其雇员要达到什么样的水准，这个承诺依据诚实信用的民法原则也可以构成有效的约束对其雇佣行为产生法律拘束力。如果雇主雇佣了低于其承诺标准的人员，造成损害的，受害者在要求雇主承担雇主责任时可以将承诺作为选人不当的一条诉讼理由，要求雇主承担雇主责任。
当然合同约定和公开承诺所规定的雇员专业水平均不能低于行业通行的标准。
总之，我们在对雇主进行雇主责任的归责时，一定要对损害行为与职务行为或雇佣活动之间的因果关系做充分必要的逻辑展开。在充分保障受害人权益的同时，注意到雇主的合法利益表达，让雇主责任这一特殊的民事责任制度，在和谐社会关系，调整各种利益冲突的机制中发挥独特的作用。
（作者单位 杭州市西湖区行政执法局）
参考文献 徐爱国 《名案中的法律智慧》
余晨峰 《美国法律致胜关键——
赴美法律必读》


教育部


关于加强大中城市薄弱学校建设办好义务教育阶段每一所学校的若干意见
教育部



加强大中城市义务教育阶段薄弱学校（以下简称薄弱学校）建设，办好义务教育阶段每一所学校，缩小学校之间办学水平上的差距，是全面贯彻《教育法》、《义务教育法》，依法维护我国义务教育的普及性，促进适龄儿童少年接受良好的义务教育，巩固“普九”成果，提高普九水平
的有效措施；是推进小学毕业生免试就近升入初中，缓解“择校”矛盾，治理“高收费”、“乱收费”的治本之策；是全面贯彻教育方针，实施素质教育，全面提高教育质量的重要举措。近年来，各地在实施义务教育的过程中，加强了薄弱学校的建设，采取了许多有效措施，一批薄弱学校
改变了面貌，加强薄弱学校的建设已经取得阶段性的显著成效。
但由于多方面的原因，彻底改变薄弱学校的面貌，仍需艰苦的努力。在大中城市的一些中小学校中，或因办学条件相对较差，或因领导班子力量不强、师资队伍较弱以及生源等方面的原因，使得学校管理不良，教学质量较低，社会声誉不高，学生不愿去、家长信不过。这类学校的存在
，不利于义务教育阶段实现教育机会的平等；不利于从根本上解决择校高收费问题；不利于全面推进素质教育。这是大中城市实施义务教育中亟待加强的薄弱环节。因此，各级教育行政部门、学校必须充分认识加强薄弱学校建设、办好义务教育阶段每一所学校的重要性和必要性，增强加快
薄弱学校建设步伐的紧迫感和责任感。要在各级政府的领导下，以对人民高度负责的态度，把加强薄弱学校的建设，办好义务教育阶段每一所学校，作为大中城市当前义务教育巩固提高工作中的一项紧迫任务。为切实加强此项工作，现提出如下若干意见：
一、加强对薄弱学校建设工作的领导
加强薄弱学校的建设首先是政府的责任，教育行政部门要在各级政府领导下，把加强薄弱学校建设，作为义务教育工作中的一项紧迫任务抓紧抓好。要建立各级领导干部联系薄弱学校的制度。联系学校的领导要深入实际，了解情况，帮助学校解决实际问题。要积极争取各方面的支持，
调动和发挥各方面的积极性。从干部、师资、经费等各方面的政策和措施，向薄弱学校倾斜。要从当地教育、经济发展水平的实际出发，制定加强薄弱学校建设的规划和年度工作目标，提出加强薄弱学校建设的办法和措施，分期分批地改造薄弱学校。努力实现义务教育阶段公办学校办学条
件标准化，学校管理规范化，办学特色多样化。力争在本世纪末基本消除大中城市义务教育阶段学校办学差距过大的状况。
二、加大薄弱学校建设投入，进一步改善办学条件
各级教育行政部门，要在各级政府的领导支持下，在经费投入上对薄弱学校的建设采取倾斜政策，加大对薄弱学校建设的投入。各级政府在每年的财政预算或教育费附加及地方开征的教育附加费中，要划拨一定数量的专项经费用于薄弱学校的建设。也可采取在一定时期内集中物力、财
力推行“薄弱学校更新工程”的方式改造薄弱学校，使学校的办学条件和设施尽快达到规定的合格标准。
三、加强领导班子建设，提高学校教育管理水平
各级教育行政部门要在人事制度上采取配套措施，加强薄弱学校领导班子的建设。要为学校选拔和培养德才兼备、事业心强、有开拓进取精神、有组织领导能力的校长。帮助学校充实、调整领导班子，提高整体管理水平。
鼓励各地积极探索学校管理干部制度改革，积极推进校长职级制的试验。鼓励重点学校和办学水平较高学校的领导到薄弱学校担任领导职务，可以实行学校领导干部校际之间定期轮换任职的办法。对于那些在薄弱学校建设中取得突出成绩的领导，要给予奖励。
四、加强师资队伍建设，提高教育教学水平
拓宽师资来源渠道，要鼓励高等学校优秀毕业生到薄弱学校去任教，或每年安排一定比例的优秀毕业生充实薄弱学校的师资队伍。采取措施鼓励、安排优秀、骨干教师到薄弱学校通过长期任课、兼课或示范教学、推广教育教学经验等方式，帮助学校提高整体教育教学水平。也可面向社
会招聘具有教师资格的优秀人才到薄弱学校任教。在国家机关机构改革、人员分流的过程中，要认真挑选适合到学校工作的优秀干部到薄弱学校去工作。
要加强对薄弱学校教师的业务指导，可以通过选送薄弱学校的教师，到办学水平较高的学校去挂职工作的方式，帮助薄弱学校培养学科带头人。鼓励和支持教师通过在职进修、脱产培训等方式，提高教育教学水平。
要充分调动和发挥薄弱学校干部教师的积极性，鼓励他们在各级政府和教育行政部门的支持下，抓住加强薄弱学校建设的机遇，转变观念，振奋精神，主动打好改变面貌的翻身仗。
五、加强招生制度改革，改善薄弱学校生源
要进一步坚持和完善小学升初中免试就近入学办法的改革。已经普及初中的地方，最迟到本世纪末要基本取消初中的入学考试。义务教育阶段学校，除有特殊要求并经省级教育行政部门批准外，包括民办学校和“民办公助”等学校在内，均不得进行择优选拔考试。要让生源较为均衡地
分布，改善薄弱学校的生源状况。入学的具体办法各地可进行积极探索和实验。
积极推进高中阶段招生制度改革，要创造条件，逐步推行普通高中招生指标分配与初中办学水平综合评价结果适当挂钩的办法，减少单凭文化课考试成绩择优的比例。要积极支持和鼓励有利于学校全面贯彻教育方针、有利于调动所有学校办学积极性的招生办法改革的探索与试验。
六、完善教育教学评估机制，深入开展教育教学改革
各级教育行政和教研机构要建立和完善学校的教育教学评估机制。地方教研机构要坚持每年对这些学校进行教学质量的监控。要深入实际，帮助学校加强教育教学管理，优化学校育人环境，树立良好的校风学风。要引导教师转变教育思想，更新教育观念，自觉遵循教育规律。根据时代
要求和学生的思想实际、心理生理特点，努力改革教学方法和教学手段，加强思想品德教育和日常行为规范的训练，从内部管理和教育教学改革入手，改变薄弱学校的社会声誉。各地也可以通过组织高校、教育科研、教研机构的专家以咨询组、顾问组等形式，深入薄弱学校，帮助研究提高
教育管理水平和教育教学水平。教育行政部门要积极帮助和支持这些学校聘请专家，指导学校开展教学研究，探索进行教育教学改革试验，指导学校开展学生艺术、体育、科技课外活动。
七、改革办学体制，增强办学活力
继续积极稳妥地推进办学体制的改革，要把办学体制改革与薄弱学校的改造、择校生的治理、规范办学行为及合理配置教育资源等五个方面更加有机地结合起来。
要对当前在部分地区进行的“公办民助”、“民办公助”等不同形式的办学体制改革试验加强指导、监督和管理。无论进行哪种形式的改革试验，都应坚持独立办学，独立法人，独立的校园、校舍，独立核算的方针。要严格审批制度，不要选择办学条件好、办学水平较高的学校进行改
制试点，对已经批准进行试验的学校应逐步加强并完善管理，一般不宜再扩大这类学校的试点。
“公办民助”“民办公助”等不同形式改革试验学校的收费应依照国家有关规定，严格按当地财政、物价部门核准的项目和标准收费。上级教育行政主管部门可在收取的全部经费中按一定比例提取一部分经费，用于当地中小学薄弱学校的建设。
八、合理调整学校布局，开展协作办学活动
对一些办学条件和办学水平在短时间内难以有较明显改变的薄弱学校，要通过合理调整学校布局，予以撤消或与办学水平较高的学校合并。要充分发挥重点中学和办学水平较高的中学的示范辐射作用，用签定协议的方式，建立和完善协作办学制度。要将是否帮助扶持薄弱学校建设，作
为评估示范性高中的重要内容之一。每所重点学校和办学水平较高的学校必须承担帮、带一所或几所薄弱学校的任务，支持和帮助这些学校逐步提高办学水平。
九、加强薄弱学校建设的督导评估
加强薄弱学校建设是一项政策性很强、涉及面较广的复杂工作，各地一定要遵循《教育法》、《义务教育法》和国家的有关法律、政策以及《普通中小学校督导评估工作指导纲要（修订稿）》，把加强薄弱学校建设作为大中城市教育督导工作的一个重点，加强对此项工作的督导评估。
督导评估的结果，要作为市（区、县）和校长政绩考核的重要依据。要对按规划完成年度薄弱学校建设任务的市（区、县）给予表彰奖励；对没有按规划完成任务的市（区、县），暂停各级各类学校和教育机构的省级评优活动。近年内，未通过普九验收、薄弱校尚未明显改变面貌的地区，
暂缓示范性高中的评审工作。
十、发挥新闻舆论的正确导向作用
加强薄弱学校的建设，尽快缩小大中城市义务教育阶段公办学校间办学水平上的差距，是全社会普遍关注的热点问题。地方各级人民政府及其有关部门，要充分发挥新闻舆论的正确导向作用，要大力宣传各级政府及其教育行政部门在加强薄弱学校建设中所采取的措施及取得的成效；宣
传加强薄弱学校建设的典型和薄弱学校改变面貌的典型。使社会和群众了解这项工作的意义，并对薄弱学校改变面貌逐步树立信心。



1998年11月2日