广州市查处冒充和假冒他人专利行为实施办法

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广州市查处冒充和假冒他人专利行为实施办法

广东省广州市人民政府


广州市人民政府令

政府令〔2002〕6号

  《广州市人民政府关于修改〈广州市查处冒充专利行为实施办法〉的决定》已经第11届96次市政府常务会议讨论通过,现予以公布,自公布之日起施行。

市长  林树森  
二○○二年五月二十八日


广州市人民政府关于修改《广州市查处冒充专利行为实施办法》的决定

  广州市人民政府决定对《广州市查处冒充专利行为实施办法》作如下修改:

  一、将标题改为:“广州市查处冒充和假冒他人专利行为实施办法。”

  二、第一条修改为:“为有效地查处冒充专利行为和假冒他人专利行为,保护诚实经营活动和公众的合法权益不受侵犯,维护社会主义市场经济秩序,根据《中华人民共和国专利法》及其实施细则和有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。”

  三、第二条修改为:“本办法所称冒充专利行为是指单位或者个人为生产经营目的,将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的行为,包括下列各项:

  (一)制造或者销售标有专利标记的非专利产品;

  (二)专利权被宣告无效后,继续在制造或者销售的产品上标注专利标记;

  (三)在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术;

  (四)在合同中将非专利技术称为专利技术;

  (五)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。”

  四、增加一条作为第三条:“本办法所称假冒他人专利行为包括下列各项:

  (一)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;

  (二)未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;

  (三)未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;

  (四)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。”

  五、原第三条改为第四条,修改为:“凡在广州市行政区域内查处冒充专利行为和假冒他人专利行为适用本办法。”

  六、原第四条改为第五条,修改为:“市管理专利工作的部门是查处冒充专利行为和假冒他人专利行为的主管机关,依照本办法负责对本市行政区域内的冒充专利行为和假冒他人专利行为进行查处。

  科技、工商、税务、技术监督、公安、海关等有关部门,依照各自职责协助管理专利工作的部门查处冒充专利行为和假冒他人专利行为。

  市管理专利工作的部门可以委托市知识产权稽查队、区和县级市管理专利工作的部门查处冒充专利和假冒他人专利行为。”

  七、原第五条改为第六条,修改为:“任何单位或个人有权向市管理专利工作的部门举报冒充专利行为和假冒他人专利行为,市管理专利工作的部门应当按有关规定对举报有功人员给予奖励,并对举报人身份予以保密。”

  八、原第六条改为第七条,修改为:“市管理专利工作的部门查处冒充专利行为和假冒他人专利行为时,应当以事实为依据,以法律为准绳,在查明事实、分清责任的基础上及时处理。”

  九、原第七条改为第八条,修改为:“市管理专利工作的部门接受举报或者检查发现冒充专利行为或者假冒他人专利行为的,应当在7日内立案,并指定2名以上专利执法人员负责查处。

  十、原第八条改为第九条,修改为:“承办案件的工作人员有下列情况之一的,应当自行回避,当事人也有权申请其回避:

  (一)是本案当事人或者当事人近亲属的;

  (二)与本案有利害关系的;

  (三)与本案当事人有其他关系,可能影响公正查处的。

  承办案件的工作人员是否回避,由市管理专利工作的部门决定。”

  十一、原第九条改为第十条,修改为:“市管理专利工作的部门查处冒充专利行为和假冒他人专利行为时,行使以下职权:

  (一)询问当事人和证人;

  (二)检查、封存或者暂扣与冒充专利行为或者假冒他人专利行为有关的物品;

  (三)调查与冒充专利行为或者假冒他人专利行为有关的活动;

  (四)查阅、复印或者封存、收缴与冒充专利行为或者假冒他人专利行为有关的合同、标记、帐册等资料。

  市管理专利工作的部门在行使上述职权时,有关单位或者个人应当予以协助,不得拒绝。”

  十二、原第十条改为第十一条。

  十三、原第十一条改为第十二条,修改为:“市管理专利工作的部门在调查核实证据材料时,需查阅与案件有关的档案、资料和原始凭证的,有关单位或者个人应当如实地提供材料,需要时应当出具证明。”

  十四、原第十二条改为第十三条,修改为:“经调查,冒充专利行为或者假冒他人专利行为事实清楚、证据确凿的,市管理专利工作的部门应当在6个月内作出处罚决定。

  冒充专利行为或者假冒他人专利行为不成立的,市管理专利工作的部门应当在6个月内终结原案,并告知当事人。”

  十五、原第十三条改为第十四条,修改为:“市管理专利工作的部门在作出处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。

  当事人有权进行陈述和申辩。市管理专利工作的部门应当充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核。

  市管理专利工作的部门不得因当事人的申辩而加重处罚。”

  十六、原第十四条改为第十五条,修改为:“市管理专利工作的部门对实施冒充专利行为或者假冒他人专利行为的单位或者个人作出处罚的,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:

  (一)当事人的姓名或者名称、地址,法定代表人或者主要负责人、委托代理人的姓名、职务;

  (二)认定冒充专利行为或者假冒他人专利行为的事实和证据;

  (三)处罚决定;

  (四)不服处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

  (五)作出决定的日期。

  行政处罚决定书应当盖有市管理专利工作的部门的印章,送达即生效。”

  十七、原第十五条改为第十六条,修改为:“市管理专利工作的部门可以应举报人的要求将查处冒充专利行为或者假冒他人专利行为的结果告知举报人。”

  十八、原第十六条改为第十七条,修改为:“对实施冒充专利行为的单位或者个人,由市管理专利工作的部门责令其停止冒充行为,公开更正,消除影响,销毁冒充专利的标记,并视其情节轻重处以以下罚款:

  (一)情节较轻的,处以5000元以下的罚款;

  (二)情节较重的,处以5000元以上至20000元以下的罚款;

  (三)情节严重、影响恶劣的,处以20000元以上至50000元以下的罚款。”

  十九、增加一条作为第十八条:“对实施假冒他人专利行为的单位或者个人,由市管理专利工作的部门没收违法所得和责令其停止假冒行为,公开更正,消除影响,销毁假冒他人专利的标记,并视其情节轻重处以以下罚款:

  (一)情节较轻的,并处违法所得的1倍以下的罚款,没有违法所得的,处以5000元以下的罚款;

  (二)情节较重的,并处违法所得的1至2倍的罚款,没有违法所得的,处以5000元以上至20000元以下的罚款;

  (三)情节严重、影响恶劣的,并处违法所得的2至3倍的罚款,没有违法所得的,处以20000元以上至50000元以下的罚款。”

  二十、增加一条作为第十九条:“单位或者个人被处以30000元以上罚款的,有权要求举行听证。”

  二十一、原第十七条改为第二十条。

  二十二、原第十八条改为第二十一条。

  二十三、原第十九条改为第二十二条,修改为:“被处罚单位或者个人对市管理专利工作的部门作出的行政处罚决定不服的,可以在收到处罚决定书之日起60日内,向市人民政府申请行政复议,或者3个月内向人民法院提起行政诉讼。”

  二十四、原第二十条改为第二十三条。

  二十五、原第二十一条改为第二十四条。

  二十六、原第二十四条改为第二十五条。

  本决定自公布之日起施行。

  《广州市查处冒充专利行为实施办法》根据本决定作相应的修正,重新公布。



广州市查处冒充和假冒他人专利行为实施办法

  第一章 总 则

  第一条 为有效地查处冒充专利行为和假冒他人专利行为,保护诚实经营活动和公众的合法权益不受侵犯,维护社会主义市场经济秩序,根据《中华人民共和国专利法》及其实施细则和有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法所称冒充专利行为是指单位或者个人为生产经营目的,将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的行为,包括下列各项:

  (一)制造或者销售标有专利标记的非专利产品;

  (二)专利权被宣告无效后,继续在制造或者销售的产品上标注专利标记;

  (三)在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术;

  (四)在合同中将非专利技术称为专利技术;

  (五)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。

  第三条 本办法所称假冒他人专利行为包括下列各项:

  (一)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;

  (二)未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;

  (三)未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;

  (四)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

  第四条 凡在广州市行政区域内查处冒充专利行为和假冒他人专利行为适用本办法。

  第五条 市管理专利工作的部门是查处冒充专利行为和假冒他人专利行为的主管机关,依照本办法负责对本市行政区域内的冒充专利行为和假冒他人专利行为进行查处。

  科技、工商、税务、技术监督、公安、海关等有关部门,依照各自职责协助管理专利工作的部门查处冒充专利行为和假冒他人专利行为。

  市管理专利工作的部门可以委托市知识产权稽查队、区和县级市管理专利工作的部门查处冒充专利和假冒他人专利行为。

  第六条 任何单位或个人有权向市管理专利工作的部门举报冒充专利行为和假冒他人专利行为,市管理专利工作的部门应当按有关规定对举报有功人员给予奖励,并对举报人身份予以保密。

  第七条 市管理专利工作的部门查处冒充专利行为和假冒他人专利行为时,应当以事实为依据,以法律为准绳,在查明事实、分清责任的基础上及时处理。



第二章 立案和查处

  第八条 市管理专利工作的部门接受举报或者检查发现冒充专利行为或者假冒他人专利行为的,应当在7日内立案,并指定2名以上专利执法人员负责查处。

  第九条 承办案件的工作人员有下列情况之一的,应当自行回避,当事人也有权申请其回避:

  (一)是本案当事人或者当事人近亲属的;

  (二)与本案有利害关系的;

  (三)与本案当事人有其他关系,可能影响公正查处的。

  承办案件的工作人员是否回避,由市管理专利工作的部门决定。

  第十条 市管理专利工作的部门查处冒充专利行为和假冒他人专利行为时,行使以下职权:

  (一)询问当事人和证人;

  (二)检查、封存或者暂扣与冒充专利行为或者假冒他人专利行为有关的物品;

  (三)调查与冒充专利行为或者假冒他人专利行为有关的活动;

  (四)查阅、复印或者封存、收缴与冒充专利行为或者假冒他人专利行为有关的合同、标记、帐册等资料。

  市管理专利工作的部门在行使上述职权时,有关单位或者个人应当予以协助,不得拒绝。

  第十一条 承办案件的工作人员在询问当事人或者证人时,应当进行笔录,并交当事人或者证人核对。如有差错、遗漏,允许当事人或者证人更正或者补充。经核对无误后,由当事人或者证人逐页在笔录上签名或者盖章。

  当事人或者证人拒绝签名或盖章的应当在笔录上注明。

  第十二条 市管理专利工作的部门在调查核实证据材料时,需查阅与案件有关的档案、资料和原始凭证的,有关单位或者个人应当如实地提供材料,需要时应当出具证明。

  第十三条 经调查,冒充专利行为或者假冒他人专利行为事实清楚、证据确凿的,市管理专利工作的部门应当在6个月内作出处罚决定。

  冒充专利行为或者假冒他人专利行为不成立的,市管理专利工作的部门应当在6个月内终结原案,并告知当事人。

  第十四条 市管理专利工作的部门在作出处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。

  当事人有权进行陈述和申辩。市管理专利工作的部门应当充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核。

  市管理专利工作的部门不得因当事人的申辩而加重处罚。

  第十五条 市管理专利工作的部门对实施冒充专利行为或者假冒他人专利行为的单位或者个人作出处罚的,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:

  (一)当事人的姓名或者名称、地址,法定代表人或者主要负责人、委托代理人的姓名、职务;

  (二)认定冒充专利行为或者假冒他人专利行为的事实和证据;

  (三)处罚决定;

  (四)不服处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;

  (五)作出决定的日期。

  行政处罚决定书应当盖有市管理专利工作的部门的印章,送达即生效。

  第十六条 市管理专利工作的部门可以应举报人的要求将查处冒充专利行为或者假冒他人专利行为的结果告知举报人。



第三章 法律责任

  第十七条 对实施冒充专利行为的单位或者个人,由市管理专利工作的部门责令其停止冒充行为,公开更正,消除影响,销毁冒充专利的标记,并视其情节轻重处以以下罚款:
  (一)情节较轻的,处以5000元以下的罚款;

  (二)情节较重的,处以5000元以上至20000元以下的罚款;

  (三)情节严重、影响恶劣的,处以20000元以上至50000元以下的罚款。

  第十八条 对实施假冒他人专利行为的单位或者个人,由市管理专利工作的部门没收违法所得和责令其停止假冒行为,公开更正,消除影响,销毁假冒他人专利的标记,并视其情节轻重处以以下罚款:

  (一)情节较轻的,并处违法所得的1倍以下的罚款,没有违法所得的,处以5000元以下的罚款;

  (二)情节较重的,并处违法所得的1至2倍的罚款,没有违法所得的,处以5000元以上至20000元以下的罚款;

  (三)情节严重、影响恶劣的,并处违法所得的2至3倍的罚款,没有违法所得的,处以20000元以上至50000元以下的罚款。

  第十九条 单位或者个人被处以30000元以上罚款的,有权要求举行听证。

  第二十条 违反本办法第十条的规定,有关单位或者个人拒不提供或隐瞒、转移、毁灭与案件有关的合同、标记、帐册等资料的,或者擅自启封、转移被封存物品的,由市管理专利工作的部门对其处以1000元以上至50000元以下的罚款。

  拒绝、阻碍市管理专利工作的部门执法人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处理,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第二十一条 封存或者收缴的冒充专利标记和假冒他人专利标记应予销毁,所需费用由冒充专利或者假冒他人专利行为的单位或者个人承担。

  冒充专利标记或者假冒他人专利标记与产品难以分离的,连同其产品一并予以销毁。

  第二十二条 被处罚单位或者个人对市管理专利工作的部门作出的行政处罚决定不服的,可以在收到处罚决定书之日起60日内,向市人民政府申请行政复议,或者3个月内向人民法院提起行政诉讼。

  第二十三条 复议或诉讼期间,不停止处罚决定的执行,法律另有规定的除外。

  第二十四条 被处罚的单位或者个人逾期不执行处罚决定的,市管理专利工作的部门可以向人民法院申请强制执行。

  第二十五条 专利执法人员滥用职权、徇私舞弊、贪污受贿的,由所在单位视其情节轻重给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。



第四章 附 则

  第二十六条 本办法自1998年12月1日起施行。


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关于做好传染性非典型肺炎患者遗体处理和丧葬活动的紧急通知

卫生部办公厅 民政部办公厅


关于做好传染性非典型肺炎

患者遗体处理和丧葬活动的紧急通知





根据《传染病防治法》的规定和要求,为有效控制传染源,防止疫情扩散,对传染性非典型肺炎患者遗体处理和丧葬活动做如下规定:

一、对死于传染性非典型肺炎患者的遗体要本着就近原则,及时、就地火化,不得转运,不得采用埋葬等其他方式处理遗体。

二、传染性非典型肺炎患者死后,不得举行遗体告别仪式和利用遗体进行其他形式的丧葬活动。

三、各殡仪馆须凭医院开具的死亡证明书,使用专用的车辆运输,专炉火化遗体;遗体沾染的车辆和区域要及时严格消毒。

四、各地疾病预防控制机构负责对死于传染性非典型肺炎的遗体的消毒、处理工作,对遗体运输和火化人员的防护工作提供技术指导。

五、要对殡仪馆参与传染性非典型肺炎遗体接尸火化的人员进行培训,使其掌握必要的防病知识,提供必需的防护用品,严格做好工作人员的防护。

六、回民等少数民族因传染性非典型肺炎死亡的遗体处理,按照《传染病防治法》的规定,遗体必须就地火化。火化后的骨灰可按照民族习俗进行安置。

七、在华外国人及港澳台人士因传染性非典型肺炎在境内死亡的,按照《传染病防治法》的规定,其遗体必须就地火化。火化后的骨灰可按死者家属的意愿实施外运。

八、对因非典型肺炎死亡的遗体处理情况,民政和卫生部门应按系统分别登记并向上级报告。


卫生部办公厅 民政部办公厅

二○○三年四月二十五日

李国旗 中国人民大学法学院 , 莫晓峰 中国空间技术研究院高级工程师


关键词: 对外投资/显名股东/法律风险/防范
内容提要: 显名股东虽然具备了股东法定形式要件,但由于缺乏出资之实质要件,在投资中存在为实际出资人承担投资不实责任等法律风险;为防止这些法律风险的出现,投资中要注意减少显名股东现象的出现,及时办理股权转让手续,取得出资的各种证据;在出现显名股东现象的情况下,要尊重当事人双方的真实意思表示,当事人之间的协议不能对抗善意第三人;显名股东法律地位的认定要将股东出资与股东对公司承担义务和责任联系起来综合认定。


一、显名股东的概念界定和法律特征

按照《公司法》的规定,有限责任公司的股东以认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。公司股东是按照出资额享有资产受益、参与重大决策和选择管理者等权利的法人或自然人。[1]出资是成为股东的实质条件,但不是充分条件,要成为股东还必须在公司章程上签字盖章、经工商登记等,即还要具备形式要件。

综上分析,所谓显名股东,是指在各种形式的公司设立过程中或者股权转让过程中产生的那些虽然具备了股东法定形式要件,但其名下之出资为他人所有,从而缺乏出资之实质要件的股东。显名股东又称为“挂名股东”、“名义股东”。与显名股东相对应的是隐名股东的概念,所谓隐名股东是指实际履行出资义务并承担公司风险收益,但姓名或名称未记载、登记于公司章程、股东名册以及其他工商登记材料上的人。显名股东与隐名股东之间一旦产生矛盾,极容易提起诉讼请求进行股东资格确认。我国《公司法》对隐名股东与显名股东问题未作规定,《公司法》规定的实际控制人与隐名股东有相似之处,但不尽相同。因此,对隐名股东与显名股东问题进行研究,具有重要的理论和实践意义。

显名股东具有如下的法律特征:

1.显名股东在形式上具备了作为公司股东的所有条件,不仅在公司章程中、在公司的工商登记材料中,而且在股东名册中均反映为股东。按照《公司法》的有关规定,作为股东不仅要在公司章程中载明,而且要报请工商登记部门批准;不仅要在股东名册中载明,而且还要有出资证明书或股票作为证明。[2]

2.在一般情况下,显名股东不参与公司经营,公司的经营管理由实际出资人负责,有时显名股东甚至连自己是否是股东均不晓得,也就是说在一定程度上,显名股东的行为是被动的。

3.显名股东名下的资金属实际出资人所有,显名股东缺乏出资之实质要件。出资作为公司股东的实质要件,依法足额缴纳出资是股东的法定义务,显名股东恰恰是属于那种没有实际出资,却有股东名分的自然人或法人。

二、显名股东现象的表现形式

(一)借名出资

实际出资人基于某种原因不愿意以自己名义设立公司,借用他人名义投资成立公司,被借用名义者即为显名股东。这种情形根据实际出资人借名的不同原因又可分为以下几种形式:一是实际出资人由于有关法规、政策限制其投资,为规避法律法规,借用他人名义开设公司。规避法律分为善意规避和恶意规避。善意规避如股东人数超过50人,但又想成立有限责任公司,于是将隐名股东的出资记载于显名股东的名下,从而符合法律的规定。恶意规避如为规避竞业限制而隐名出资、为规避对国家公务员投资的限制而隐名出资等。二是出资人意欲成立一人公司,但是由于2006年1月1日我国新《公司法》施行前法律不承认这种形式,于是借用他人名义开设公司。[3]

(二)约定显名

实践中,显名股东与隐名股东签署的协议通常有以下几种形式:一是委托关系,即隐名股东以口头或书面协议委托显名股东,以显名股东的名义向公司出资。二是信托关系,即以股权信托的形式,由显名投资人托管隐名投资人在公司里的股权,且在公司章程,股东名册及工商登记材料中显示以显名投资人为公司股东。三是借贷关系。实践中,如果隐名股东不能被认定为实际股东而享有股东权利,法院有时会倾向于判定隐名投资人与显名股东之间有实际的借贷关系。

三、显名股东的法律风险

(一)显名股东不能享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。在显名股东现象中,公司的经营管理通常由实际出资人运作和操纵,显名股东在公司内部既不出资,也不参与经营管理,因此更不会参与实际分红。

(二)显名股东在注册资金不实或抽逃注册资金时可能被追加为执行人。显名股东就其存在的表现形式而言是多种多样的,但是无论哪种表现形式,究其原委终归是因为实际出资人为规避某种法律规定而引起的。[4]一旦公司需要对外承担债务时,实际出资人则会以其不是股东为由逃避债务,尤其在实际出资人出资不实或抽逃注册资金的情况下,最终将由显名股东来承担债务。最高人民法院《关于人民法院执行若干问题的规定》第80条规定:“被执行人无财产清偿债务,如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人,在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内,对申请执行人承担责任。”根据第80条规定的精神,该条的适用前提是其开办单位对开办时投入的注册资金不实,即追加股东为被执行人并承担出资不实的责任,实际上针对的是公司股东投资设立公司时出资不实的行为,而该行为当然是原股东的行为。显名股东不论是在设立公司时还是转让股权时成为股东的,均是原股东。因此,根据以上司法解释,显名股东承担着被追加为执行人,在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内承担责任的风险,这也被许多司法判例所佐证。

(三)在处理约定显名和转让不登记的显名股东现象中,由于涉及到公司股权转让协议和登记行为的性质和效力问题,而对于股权转让的相关问题目前争议颇大,为此在处理中也会发生较多的法律问题。其一,根据对公司法有关精神的理解,股权转让协议无效条件除主体不合格和协议内容违法外,是否包括没有依法办理有关转让手续?换言之,工商变更登记是否是股权转让的生效要件?根据《合同法》及其解释的规定,只有法律行政法规规定应当批准、登记生效的,才依此认定合同的效力。[5]否则,就适用当事人合意成立,即合同自由原则,只要当事人双方符合合同法规定的情形,合同即为成立。因此,股权转让协议成立的要件应当是当事人的合意,与合同是否经过工商登记没有直接关系。那么,股权转让工商登记是何性质的一种法律行为?有的学者认为是类似不动产登记中作为物权交付的标志,具有公示效力。有的学者认为,股权不同于不动产物权,不动产的登记理论在股权转让中不适用。也就是说在股权转让行为中,买受人取得股权是股东会会议通过即取得而不是登记取得股权,作为受让人在不办理变更登记之前都是隐名股东,也就是虽然履行出资义务,但在股东形式要件上是欠缺的。其二,约定不作工商变更登记的股权转让协议是否有效?有的学者认为当事人在协议中约定的内容只要不违反有关法律法规禁止性规定,其约定均为有效。如果当事人在股权转让协议中以放弃取得形式上的股权而获得其他利益,只要意思表示真实,没有必要作无效处理;有的学者认为股权转让行为须经工商变更登记虽然不是合同成立的要件,但却是《公司法》规定的必经程序,如果约定不进行变更登记则应属违法行为,因此该协议应按照无效处理,或者不予办理变更登记的条款无效。

笔者认为,股权转让合同应自成立时生效,合同效力并不受工商登记是否变更的影响。《公司法》第33条第3款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”由此可见,所谓的工商登记乃是公示行为,对外起对抗效力。这种登记是证权性的,而不是设权性的,只具有证明权利的效果,未经登记不会导致整个商事行为失效,只是该事项本身不具备对抗第三人的效果。优先保护善意第三人的利益,体现着商法的公示主义和外观主义原则。若公司怠于办理股权转让的工商变更手续,合同自身的效力和股权交付的效力并不因此受到影响,只不过股权转让双方不能凭转让合同或者公司股东名册对抗善意第三人。

四、显名股东法律地位的确定

《公司法》对股东资格的取得方式和具体标准未作规定,公司发起人在设立公司过程中的股东身份登记行为是设权性的行为还是证权性的行为性质并不明确,司法实践处理中意见也不统一。关于显名股东和隐名股东的法律地位、利益归属和责任承担问题,理论上存在两种观念,即形式要件说和实质要件说。

(一)形式要件说,以股东是否记载于出资证明书、股东名册、公司章程和工商登记等形式要件作为确定股东资格的标准,即将显名股东认定为股东。持此种观点者认为公司仅与显名股东就通知、股利、表决等问题进行协商,这样既符合“民法重意思、商法重表示”的原则,也排除了显名股东与隐名股东之间的矛盾和纠纷。

(二)实质要件说,以是否履行出资义务作为确定股东资格的标准,即将隐名股东(实际出资人)视为股东。持此种观点者认为显名股东和隐名股东之间存在协议,协议中约定隐名股东借用显名股东的名义,法律应当尊重这种协议。

我国《公司法》对认定股东资格的标准采用形式要件说,形式要件不是依章程登记,而是依股东名册记载。[6]笔者认为显名股东与隐名股东之间就法律地位问题发生争议的,如果单纯以股东出资为要件,必然会将显名股东排斥于股东之外。显名股东因此将处于法律风险之中,如在公司亏损时,隐名股东否认自己的股东资格而将法律责任转嫁与显名股东承担。因此,显名股东法律地位的认定是否以股东出资为要件还要将其与股东对公司承担义务和责任联系起来综合认定。