广东省食药局发放“保健食品经营企业卫生许可证”惹争议

韩怀忠


据媒体报道，今年11月以来，广东省一些市地的食品药品监管部门相继出台文件，要求保健食品经营企业办理“保健食品经营企业卫生许可证”，对无证经营此类商品的将予以重罚。这种行为对于广东省所有销售功能性饮品和生产保健食品的企业来说，无疑是一场灾难，其合法性也受到广泛质疑。12月3日，中国青年政治学院副教授、北京市展达律师事务所周泽律师等组成的律师团，已向国家食品药品监督管理局发出律师函，代表这些企业向国家食品药品监督管理局讨要公道，吁请该局纠正广东省地方食药局的行为，否则将诉诸法律。现将有关媒体的相关报道和律师团的核心观点综述如下。
一、食药局自行设立行政许可涉嫌违法
据了解，今年11月份以来，广东顺德、东莞等地经营保健食品的商户收到当地食品药品监督管理局的通知或告知书，称“不办理‘保健食品经营企业卫生许可证’则不允许经营保健食品，否则予以取缔，没收违法所得，并进行罚款”。接着，红牛饮料、王老吉、椰岛鹿龟酒、鱼翅燕窝等企业的产品在广东一些超市被当地食品药品监督管理局勒令下架。相关通知称商家“属无证经营保健食品，违反了《中华人民共和国食品卫生法》第27条、第40条”。
（一）设立卫生行政许可的主体是卫生行政部门
我国《行政许可法》规定“一个许可应由一个行政机关行使”。全国人大1995年颁布的《食品卫生法》，已设定了食品卫生行政许可，规定食品生产经营企业需要取得卫生行政部门的《卫生许可证》。食品药品监督管理部门要求办理的《保健食品经营企业卫生许可证》与《食品卫生法》要求食品生产经营企业办理的《卫生许可证》虽然名称不同，但性质完全一样，实质上是同一种行政许可行为。
《食品卫生法》第27条的规定是：“食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动”。第四十条则是对违反第二十七条的相关罚则。显然，《食品卫生法》所指的卫生许可证当由卫生行政部门颁发，《食品卫生法》的执法主体是卫生行政部门。
而广东省一些地方药监部门设立的所谓《保健食品经营企业卫生许可证》属于违反行政许可法，自行设立的行政许可，其从内容到形式都与卫生部门对销售食品的经营者实施的卫生许可相重叠，是二次重复卫生许可行为，应予撤销。
（二）设立保健食品经营企业卫生许可证的法律依据不足
行政许可法规定，“尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可”。在一些地方药监部门要求保健食品零售企业办理《保健食品经营企业卫生许可证》的依据，竟然是卫生部制订的《保健食品管理办法》和卫生部根据《食品卫生许可证管理办法》制定的《保健食品卫生许可证管理办法》。例如，北京市药品监督管理局下发的《北京市保健食品监督管理办法(修订稿)》的通知竟赫然写道：“根据卫生部《食品卫生许可证管理办法》的有关规定，我局对《北京市保健食品监督管理办法（暂行）》进行了修订，现予以发布。”在《北京市保健食品监督管理办法（暂行）》的第一条也写着：为加强保健食品的监督管理，保证保健食品卫生安全，保障人民身体健康，依据《中华人民共和国食品卫生法》（以下简称《食品卫生法》）、《保健食品管理办法》等有关法律、法规，特制定本办法。
大家知道，卫生部的《保健食品管理办法》和《保健食品卫生许可证管理办法》仅仅是部门规章，其本身只是为了实施食品卫生法而设定的食品卫生许可的规范性文件，不能作为药监部门设定保健食品经营企业卫生许可的依据，药监部门以不是自己的上级主管部门制定的规章为依据设定保健食品经营企业卫生许可，让人感到多少有些荒唐。
2004年《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中，食品药品监督管理局无食品卫生许可项目，更无独立的保健食品经营企业卫生许可项目。而且，从《中编办关于进一步明确食品安全监督部门职责分工有关问题的通知》中已明确：“卫生部门负责食品流通环节和餐饮业、食堂等消费环节的卫生许可和卫生监管，负责食品生产加工环节的卫生许可，卫生许可的主要内容是场所的卫生条件、卫生防护和从业人员健康卫生状况的评价与审核，要严厉查处上述范围内的违法行为，并将卫生许可证的发放、吊销、注销等情况及时通报质检和工商部门”的规定来看，食品药品监管部门对保健食品的职责没有涉及经营许可范围。
正因为如此，才引来了众多商户对广东省食药局的做法的纷纷质疑：卖保健食品为何要办两个许可证？
二、部门利益驱动是自行设立许可的原动力
长期以来，保健食品多在超市、便利店或药店保健食品专柜等场所销售，这些场所一般都有卫生部门的卫生许可证。如今再由药监部门办理一个《保健食品经营企业卫生许可证》实属多余。正如周泽律师所说：保健食品经营当然应包含在经营食品的卫生许可之内。即使卫生行政部门的经营食品的卫生许可不包含保健食品卫生许可，食品药品监督管理部门设定保健食品经营企业卫生许可，要求这些超市、便利店《保健食品经营企业卫生许可证》也是根本不必要的。虽然行政许可法第二十五条规定，经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。只要广东省政府报经国务院批准，可以决定食品药品监督管理局行使卫生行政部门的卫生许可权。但同时行政许可法还明确规定，“行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的”的事项，可以不设定行政许可，已经设定的行政许可，“应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止”。既然销售者一直就没有《保健食品经营企业卫生许可证》，销售保健食品并没有出现什么问题，而且在保健食品的生产环节也有严格把关的情况下，销售保健食品实际上也不可能出现什么问题，就算可能出现问题，各监管部门也可以通过对有关经营者的例行检查等方式予解决，因而完全没有必要设定保健食品经营企业卫生许可。虽然食品卫生许可是按经营项目分类的许可，但是将不同项目的许可权分离，将保健食品经营的卫生许可由食品药品监督管理局负责，势必会增加监管环节和行政成本，加重企业负担。
有业内人士称，食品药品监督部门之所以要求已经有食品卫生许可证的经营者另行办理保健食品卫生许可证，目的在于部门揽权，谋取利益，表面上是抬高行政许可门槛，实际上是越权执法，严重增加企业负担、扰乱公平竞争市场秩序。不仅如此，其滥许可、乱收费行为还催生出一个数亿元的办证市场。
据了解，在广东，卫生部门依据《食品卫生法》颁发给食品零售商卫生许可证的综合成本一般为每证200元，而食药局同样发一个从内容到形式完全一样的保健食品经营企业卫生许可证，收费却远远高于卫生部门的《卫生许可证》。以广州市为例，办理一个保健食品经营企业卫生许可证的综合成本最低为每证1000多元，这里面包括办证费200～400元，培训费300～800元，办理健康证费150元。有人算了一笔账，“力保健”、“王老吉”、“红牛”等功能性保健食品在广东地区有30万个销售终端，若均办理此证的话，重复办证费用将达到3亿元。这也就难怪广东省药监部门为了部门利益，不惜铤而走险，违法设立行政许可了。
由于没有《保健食品经营企业卫生许可证》就不准经销，一时间，广东各地药监部门办证窗口门庭若市，保健食品经销商纷纷跑来办证，因为手续繁琐，办证缓慢，一些商家急于想拿到证件，不惜花高价买证，而在市场经济发达的广东省，随着对保健食品重复设立行政许可行为的实施，一些专门办这类证的地下中介公司应运而生。
有媒体记者曾以经销商的名义与这些地下中介公司联系，其工作人员表示，办理一个证需要4000元，可以不参加业务培训，同时该价格还可商量，而且保证他们办理的许可证是真实有效的。另外已有商家与这类的中介公司达成协议，委托其办理保健食品卫生经营许可证，总金额为人民币2000元，先期预付人民币400元，余额在双方到职能部门领取卫生许可证后付清。
三、国家食药局的答复避重就轻转移话题，一些被扣压的保健品已解封
据递交律师函的周泽律师介绍，在他询问国家食药局律师函事宜时，接待他的信访办的工作人员告诉他，律师函已收到并转给了政策法规司。该工作人员还告诉他，这些事情是地方食药局做的，目前还在了解情况，但国家食药局并没有制发过相关的文件。
广东省食品药品监督管理局工作人员在接受媒体记者采访时说，他们已将这件事情的回应于12月5日提交给了国家食药局。针对律师函所指的“药品监管部门涉嫌违法设立行政许可，而且与卫生部门对销售食品的经营者实施的卫生许可相重叠，应予撤销”一事，广东省食药局的工作人员明确表示，广东各地要求当地零售商必须取得《保健食品经营企业卫生许可证》是因为当前保健食品市场混乱，冒牌产品、虚假宣传的产品层出不穷，此举在于规范市场，统一管理，并不违法，而且是有文件可查。笔者不知道他所说的这些文件的制定依据是不是卫生部制定的《食品卫生许可证管理办法》和《保健食品卫生许可证管理办法》，如果是的话，执行一个本不是其上级的部门制定的规章，无论从形式上还是程序上都让人感到别扭和不严肃，甚至有些滑稽可笑。
12月7日，据《新京报》报道，国家食品药品监督管理局给该报记者发来的书面文字称：“国家食品药品监督管理局2003年机构改革后，依法承担原由卫生部承担的保健食品注册职能，即根据申请人的申请，对申请注册的保健食品的安全性、有效性、质量可控性等内容进行评价、审查,并决定是否准许其注册。”还称：“2003年机构改革时，由省级人民政府对保健食品监管职能调整作出规定，各地情况不一。就广东省食品药品监督管理局发放保健食品卫生许可证一事，经向广东省局了解，该项行政许可是2003年机构改革时广东省人民政府核定的。”
对此，周泽表示，律师团并没有否定药监部门拥有保健食品“注册权”，律师函指出的是地方政府要求必须办理《保健食品经营企业卫生许可证》一事是“涉嫌滥施收费”，国家药监局显然“转移了话题”。 周泽强调，广东省政府虽然有将“保健食品卫生许可”实施权力由广东药监部门行使的文件，但这并不意味着药监局对销售保健食品的商家推行保健食品经营企业卫生许可证是合法的。食品卫生许可涉及生产许可和经营许可，许可权的法定主体都是卫生行政部门，同时销售食品和保健食品的商家在已获得卫生部门食品经营卫生许可的情况下，对其再实施保健食品经营卫生许可，缺乏合理性。因此，药监部门推行《保健食品经营企业卫生许可证》很明显“不合法”。
近日，有消息称，湛江市的徐闻县食药局已将其先期扣压零售商的保健食品予以解封。之所以这么做，据说是缘于湛江市食药局有指令，而湛江市食药局是否又是执行广东省食药局的指令，其行为与律师函有没有关系，尚不得而知。但不管怎么说，解封，对经营者来说，总是一件好事。 有关此事的走向我们将继续予以关注。

国务院国有资产监督管理委员会


关于印发《中央企业2010年效能监察工作指导意见》的通知

国资纪发〔2010〕2号


各中央企业纪委（纪检组）、监察局（部、室）：

为了贯彻落实中央企业纪检监察工作会议部署，进一步深入开展效能监察工作，我们制定了《中央企业2010年效能监察工作指导意见》，现印发给你们，请结合本企业实际情况认真贯彻执行。

国务院国资委纪委
监察部驻国资委监察局

2010年2月26日


中央企业2010年效能监察工作指导意见


为贯彻落实中央企业纪检监察工作会议部署，进一步开展效能监察工作，促进企业规范管理，堵塞漏洞，提高经济效益，保证中央有关重大决策部署落到实处，实现企业科学发展上台阶目标，现就2010年中央企业效能监察工作提出以下意见。

一、配合中央部署的专项检查工作开展效能监察

2010年，是中央开展工程建设领域突出问题专项治理和“小金库”专项治理工作深入推进的重要一年。各中央企业要积极配合中央治理工程建设领域突出问题专项工作开展效能监察。在前期全面排查的基础上，围绕工程建设项目的核准、备案、用地、规划、环保评估、质量、安全生产等关键环节开展效能监察，督促企业建立健全项目管理责任体系和各项管理制度，系统规范投资安排、项目管理、资金管理、成本管理、合同管理、质量安全管理、招投标管理、物资采购和工程进度等方面的制度建设，加强内部控制和风险管理，整体提高建设项目管理水平。要积极配合中央治理“小金库”专项工作开展效能监察。对企业有关管理人员，特别是对企业领导人员违反政策法规，用资产处置、设备出租收入所得；经营收入未纳入规定账簿核算所得；虚列支出转出资金所得；以假发票等非法票据骗取资金所得；以劳务费、咨询费、培训费、会议费等名义套现所得等私设“小金库”的行为进行监督检查，进一步促进企业规范财务管理，严肃财经纪律，加强对预算外资金的监督。

二、围绕企业重组改制、结构调整、产权交易中的突出问题开展效能监察

当前和今后一段时期，中央企业结构调整的任务越来越紧迫，资产变动越来越频繁，违规决策造成国有资产流失的风险加大。中央企业要围绕企业的重组改制、结构调整和产权交易，积极开展效能监察。对重组改制、调整过程中的资产评估、资产处置、产权流转、资本运营等环节进行监控，监督检查是否越权决定企业改制或转让企业国有产权；是否弄虚作假、隐匿资产、提供虚假会计信息导致资产评估不实；是否不按规定进场交易、暗箱操作、规避竞价转让，损害国家、企业利益和职工群众合法权益等问题，保证企业重组行为符合企业发展战略规划，确保企业国有产权有序流转，资本结构规范调整，发挥维护资本运营效益和安全的监督作用。

三、找准经营管理的薄弱环节，针对管理风险开展效能监察

当前和今后一段时期，市场竞争的层次越来越高，强度越来越大，不确定的风险越来越多，中央企业的市场化改革步伐滞后和基础管理薄弱的问题更加突出。一些企业盲目扩张甚至过度负债投资，一些企业进行非主业和高风险领域投资，一些企业应招标不招标、物资采购不走程序、基础管理不扎实，一些企业成本管理薄弱等问题仍然比较严重。各中央企业要充分认识当前的形势和任务，紧紧抓住企业经营管理的主要风险点，找准效能监察工作重点，扎实而深入地开展效能监察，促进企业建立健全内控机制，有效防范风险。

（一）开展非主业投资项目效能监察，防范投资风险。各级中央企业纪检监察机构要开展对非主业投资项目的效能监察，重点检查：非主业投资项目的投资方向是否符合国家产业政策和企业发展战略规划，是否进行过可行性研究和论证；决策过程是否合法合规，决策程序是否符合“三重一大”集体决策制度的要求；投资金额是否超过企业总投资金额的20%，是否超过资产负债率警戒线投资，资金安排使用是否合理适当；项目管理是否严格规范，项目法人负责制、招标投标制、工程监理制和合同管理制是否健全；项目投资及管理风险是否可控在控，问题和漏洞是否及时整改，违规违纪行为是否及时纠正并处理等，促进企业提升资源配置效率。要针对非主业宾馆开展效能监察，特别是加强对亏损宾馆的监督检查，查找漏洞，完善管理，提高效益。通过开展非主业投资项目效能监察，强化投资管理，健全内控机制，加强风险管控，维护国有资产安全，保证结构调整目标的实现。

（二）开展资金、招投标和物资采购集中管理效能监察，防范集约化管理风险。各级中央企业纪检监察机构要结合实际，针对本企业采取的资金集中管理、招投标集中管理、物资采购集中管理等集中管理模式积极开展效能监察。重点检查：各种集中管理模式的领导体制和责任体系是否建立，组织架构是否健全；是否实行流程化管理，运行流程是否顺畅，运行效果是否良好；内控制度是否健全，关键环节上的制约措施是否有效，风险是否可控，监管是否到位，有无投诉举报，出现问题有无责任追究等。确保集中管理方式高效有序运行。

（三）继续开展成本管理效能监察，提高管理效益。各级中央企业纪检监察机构要继续深入开展成本管理效能监察。要继续加强企业在物资采购和招投标管理等方面的效能监察，促进企业努力降低采购成本；继续加强企业在节能降耗、挖潜增效、生产及非生产性费用支出管理等方面的效能监察，促进企业努力降低生产成本；继续加强企业在产品销售、存货管理、废旧物资设备处理等方面的效能监察，促进企业努力降低销售成本；继续加强企业在应收账款管理、不良资产管理等方面的效能监察，促进企业提高资金利用率。通过强化管理，优化业务流程，改善管理效能，提高控制成本的能力，持续推进创建资源节约型企业活动，促进企业落实目标成本责任制，提高资源使用效率和企业的经济效益。

四、工作要求

（一）要切实加强组织领导。专项检查和效能监察工作涉及面广，工作任务重，质量要求高。各级中央企业要切实加强领导，明确分工，落实责任，配强检查小组成员；要加强组织协调，充分发挥各职能部门的作用，统筹规划，合理安排，保证工作有部署，有检查，有奖惩，扎扎实实抓好各项工作。

（二）要提高工作效果。要紧紧抓住企业领导关心的重点、职工群众关注的热点以及影响企业改革发展的难点问题，认真分析查找容易出现漏洞的关键部位和企业管理的薄弱环节，加强过程监督，把存在的问题查清，把问题的原因查透，提好监察建议，把专项检查和效能监察工作抓细。要督促整改措施的落实，坚决纠正存在问题，在健全完善管理制度和内控机制，创新管理模式，严格责任追究上下功夫，用优良扎实的作风提升专项检查和效能监察工作的效果。

（三）要注意总结提高。要注意发现总结好经验好做法，组织开展多种形式的研讨和交流，及时推广工作成果，不断提高专项检查和效能监察工作的整体水平。要探索建立专项检查和效能监察工作的激励和保障机制，不断提高检查人员的业务素质和工作积极性。要研发和利用信息技术改进检查方法，提高实时监督的质量和能力。要按照《中央企业效能监察优秀项目评价操作指南（试行）》统一效能监察优秀项目的评价标准，充分发挥优秀项目的导向、示范和激励作用，推动效能监察工作不断向专业化方向迈进。