近年来，随着经济的飞速发展，人口流动越来越频繁。不可否认人口流动频繁给社会管理带来不少问题。法院送达难也是近年来比较突出的一个问题，诸多案件常常因为各种法律文书送达困难而搁浅，我国《民事诉讼法》第八十四条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”可见公告送达的适用条件之一是“受送达人下落不明。”公告送达作为穷尽送达方式后的一种送达形式，有诸多限制。 “送达难”一直成为案子难办的重要原因，公告送达方式亟待改进。
一、离婚“送达难”的表现

　　离婚案件送达难，其一难在于当事人不配合。目前交通、通信发达，人口流动性强，即使在农村也不例外。离婚案件法律文书的送达，需要当事人积极配合，如果当事人配合法院工作案件很好处理，如果不配合法院，和法院工作人员“躲猫猫”，故意隐匿自己的行踪，陷法律于尴尬之中。我国《民事诉讼法》对案件受理后送法诉状副本有时间限制，一旦当事人不配合，送达就不能及时有效的进行，于是出现一些规避法律规定的做法，如法院收到诉状副本后，违反先受理后送达的规定，却先把诉状副本送达了才给予立案。“送达难”导致一些案件常常很难在审限内办结，部分当事人对此颇为不满。司法改革的深化对程序正义的要求也越来越严格，法院如果连法律文书都送不出去如何保障程序正义。其二送达方式比较单一，目前我国民事诉讼法规定了直接送达、留置送达、公告送达等六种送达方式，种种送达方式限制较多，送达程序不简化，种类虽繁多，但这已经远远不能满足日益增长的司法需求，简单的送达方式和便捷、高效的司法改革要求相矛盾。一些新兴的送达方式亟待引入法律规范文本之中。此外送达回证的形式也需要改进，例如电话送达。这种方式成本低、效率高。电话通知后，可将电话录音或者通话记录作为送达证明记录在卷即可完成送达，还要求送达回证无形之中给法院工作带来不便。其三，简易程序不简化，当然简易不等同简化，人为的导致“送达难”。众多案件虽然适用简易程序审理，但还是参照普通程序来审理，除了没有合议庭之外，其他程序都按照普通程序来进行，简易程序怎么能简化？按照民事诉讼法设立简易程序的要旨，不外乎给当事人提供高效的司法服务。照此说来送达也应该给予简化，可是现状不是如此，法院主要的送达方式还是直接送达，法律文书送达之后还需要在送达回证上签字表示签收。而通过电话、稍口信等简单有效的方式常常不为重视。实际上民事诉讼法已经规定简易程序可以采用电话、带信等方式送达。

二、离婚公告送达的现状

　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第151条规定：“夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。”公告送达方式的效果如何？从法院受理的一些离婚案件中我们可以看出一些端倪，通常而言，公告送达的案件常常刊登在报纸上，这些报纸大多是专业性报纸，除了司法机关内部人员，社会很难接触到这些报纸，试想有谁去关注报纸上那一小块公告？把公告刊登在专业性报纸上实质上成为了一种形式。在实际生活中，把公告刊登在当地的早报、晚报上远远比专业性的报纸上强得多。

　　离婚公告送达因一方当事人下落不明通常适用普通程序，但实际上从现有的法律规定上来看，“下落不明”和普通程序没有必然的联系，只是当事人起诉时一方下落不明才可使用普通程序，普通程序较简易程序有诸多的限制，然而当追求程序正义的时候我们是否多考虑一下当事人的实体权益，当公告流于形式，实质上无形之中剥夺了当事人参与诉讼答辩的权益。公告送达更像是法院在送达不能情况下的一种技术处理手段; 通过这种技术手段, 法院能够符合程序的进行裁判。贝斯勒在其《法律原则——一个规范的分析》中所指出的：“通知的权益和发表意见的机会是如此之根本，以至于只有存在最重大的理由，并且尽一切可能保护被告的利益时，才可剥夺。”许多法院在适用公告送达和缺席审判时, 忽略了当事人应该承担的举证责任, 在质证的过程中存在较大的随意性, 从而导致程序上存在瑕疵甚至影响实体处理的公正。公告送达的未必一定是下落不明，一般是根据原告所提供的材料进行裁定是否适用公告送达，法院极少进行实地调查以核实相关情况。由于法院在审查公告送达的适用条件时不够严格，使得许多实际上不具备公告送达条件的案件适用了公告送达。有些离婚公告送达的案件，法院已经判决离婚了，被告却出现了，不排除在判定当事人下落不明中，有部分诉讼参与人弄虚作假以达到离婚的目的，最高法的司法解释规定：一方当事人下落不明满两年，可以判决离婚。

　　公告送达的方式不仅仅是刊登在报纸，可以在法院网站上或者其他网站上，也可以在法院周围张贴公告，但是从目前的送达情况来看多数公告通过《人民法院报》报纸刊登。登报无形之中增加了当事人的诉讼成本，不理解的当事人会以为法院在乱收费，从送达效果上来说也只是为了程序合法。程序是合法了但是当事人的实体权利却被无形之中剥夺，公告送达的一方常常因下落不明缺席审理承受不利的法律后果。婚姻案件公告送达，法院通常只需要下落不明满两年的证据就可以判决离婚上文已有叙述，但这一般而言只判决离婚只解除婚姻关系，对于子女抚养问题，夫妻共同财产的分割却采取回避的态度另案处理，这也为离婚留下一些隐患，有的当事人通过另案处理规避债务，有的当事人躲避子女抚养义务。

三、离婚公告送达的几点建议

　　1、明确“下落不明”，对于“下落不明”从认定主体、认定程序、审查标准应给予一个明确的界定。最高人民法院有关司法解释明确规定，“下落不明”是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况”。下落即着落，去处。下落不明指不知道要寻找的人或物在什么地方。那么以谁不知道为标准呢？是当事人？还是法院办案人员？对此我国民事诉讼相关规定匮乏，因下落不明而随意适用公告送达很普遍。“下落不明”标准不统一造成当事人利用法律空白，以达到有利于己方的法律后果。因此建议规定“下落不明”严格认定的条件，参照《民事诉讼法》关于宣告失踪，宣告死亡的申请条件，下落不明的适用条件是受送达人失去音讯达到一定期限(两年为宜)，以当事人经常居住地为准，判断是否失去音信，对于那些和亲属有电话联系，但亲属不知其具体地址的不宜认定为下落不明；二是规范“下落不明”认定程序，形式审查和实质审查相结合，形式审查指必须有相关基层组织或公安机关的证明，实质审查是指办案人员要到被告原住所地，向住所地邻居，社区了解情况后，经核实，确实不在原住所地居住满两年音讯全无的，可以适用下落不明。必要时可以通过裁定决定是否公告送达，我国台湾地区规定法院的裁定准许就是适用公告送达必须具备的条件之一。三是明确“下落不明”的申请主体，在我国台湾地区，公告送达“必须法院已为相当之探索，仍不知应为送达之住所在何地者，始得为之。不得仅以他造当事人主观的谓其不知而隧行公示送达。至应为送达之处所是否不明，应由申请公示送达之当事人负举证责任，法院亦得依职权调查之”我国台湾地区“由申请公告送达的当事人对受送达人下落不明的事实负证明责任，并由法院作适当调查以核对相关情况的做法”值得我们借鉴。此外规范下落不明公告送达中原告的责任追究，对于故意虚构事实，隐瞒真相，谎称对方下落不明或故意提供虚假证明材料，情节严重的，可依据民事诉讼法进行制裁，对于企图通过公告送达，侵占他人财产数额较大的行为，涉嫌构成刑事犯罪的，应移交公安机关处理。四是规范法院送达程序，要慎重使用公告送达，加大对当事人申请公告送达的审查制度，确定相关责任追究制度。对于故意或重大过失造成公告送达错误的，可比照错案责任追究机制认定审判人员的责任。

　　2、多种送达方式配合使用，应坚持以其它送达方式尤其是直接送达为主，以公告送达为例外情形。在选择适用何种公告方式时, 应当考虑被公告人可能知晓的地域范围。以被公告人可能的居住地、活动范围地选择公告的方式和公告的范围。要在穷尽一切其它方式确实无法送达时才可以采用公告送达，即采用公告送达必须有采用其它方式不能送达的证据，避免直接采用。根据《民事诉讼法》的规定，人民法院送达的方式有六种：直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。这六种方式相互并存，应相互配合适用。随着科学技术的发展，公告送达的方式也不应该再局限于在法院公告栏内张贴公告、或者在报纸上刊登公告。例如通过电子邮件送达，在互联网上发布公告就会比在法院公告栏内张贴公告更具信息传递功能，并非常方便、容易管理。2002年，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》第55条指出：“其他适当方式包括传真、电子邮件(包括受送达人的专门网址)等送达方式。通过以上方式送达的，应确认受送达人确已收悉。”2003年，最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第六条规定：“原告起诉后，人民法院可以采取捎口信、电话、传真、电子邮件等简便方式随时传唤双方当事人、证人。”因此，民事诉讼法立法应当适应新形势的需要，赋予各种新型送达方式以合法地位。

　　3、公告送达应该在卷中载明原因和经过。我国《民事诉讼法》第84条规定公告送达应当在案卷中记明原因或经过。但是在实际办案过程中很好有法官将原因和经过记载到卷中之中。究其原因，主要在于绝大部分以公告送达的案件最终是以缺席判决的方式审结，公告送达的受送达人不参与诉讼，自然就不会查阅案卷。公告送达卷宗中必须详细记载适用公告程序的原因、查找认证的过程、公告的方式和过程等, 以确定推定过程符合法律规定及推定事实能够成立, 保证宣判权行使的公正性。

　　4、严格区分被告下落不明和被告不明确，被告不明确不宜采取公告送达，应裁定不予受理。被告不明确不同于被告下落不明。被告明确是《民事诉讼法》规定受理案件的必备要素。原告起诉时如果不能提供被告准确地址，经过查证仍无法确定，导致法律文书不能送达。此类问题通常依据民诉法第108条之规定处理，原告的起诉不符合法定条件，在立案时发现的应当裁定不予受理，在立案后发现的应当裁定驳回起诉。这样既合理地保护了当事人的权益，也缓解了法院工作的被动局面。

质押监管是近年来出现的一种金融服务与物流服务的创新。2004年，质押监管被中国物流与采购联合会评为“十大创新物流业务模式”之首。质押监管业务中主要模式之一是动产质押监管。质押监管，特别是动产质押监管的兴起和发展，让人比以往更加关注作为担保物权制度之一的动产质押。有法学家断言，动产质押已经衰落了。情况果真如此吗？间接占有制度在动产质押中是如何体现的？第三方介入后，又是如何实现其相关职能的？
本文试图从移转占有入手，对动产质押与第三方的监管、保管等法律关系进行初步分析。
一、动产质押的占有和间接占有
民法学家王利明先生在《担保物权制度的发展与我国物权法草案》一文中曾断言，担保物权制度的“一个发展趋势是动产质押逐渐衰落，权利担保不断增长。现代社会，动产质押都已经逐渐衰落了”。他认为主要原因在于动产质押使得动产不能得到有效利用，质权人占有动产后，不仅不能产生收益，还要承担保管责任，成为一个沉重的负担。王利明先生以某企业将用于生产的机器设备交给银行质押为例，从而得出结论“动产质押在世界范围内衰落”。
分析王利明先生的论断,主要在于他认为动产被质权人占有了而没有被有效利用。根据我国《担保法》，动产质押是债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。
如果我们照套法条，理所当然是银行直接占有机器设备。但在实际的经济生活中并非如此。因为当前的动产质押贷款中，一般的操作模式是银行授权委托第三方进驻生产现场，对质物进行监管或保管。机器设备仍在正常运转，继续为企业创造价值，银行则按合同约定取得收益。
那银行作为质权人，是怎样对质物实现移转占有的呢？这里涉及到一个重要的法律概念，那就是“占有”。
占有是指占有人对物的事实上的控制与支配。在我国法学理论上，以占有人是否直接占有标的物为标准，占有可以分为直接占有和间接占有。直接对标的物为事实上的管领力者，为直接占有；自己不对标的物加以直接占有，而是对直接占有该标的物的人有返还请求权，因而间接对该物有事实上的管领力者，形成间接的管理和控制，为间接占有①。例如，在租赁关系中，出租人将其财产出租给承租人之后，承租人是直接占有人，出租人是间接占有人。
对于间接占有基础上的推定是否能够成立权利推定，在法律学说上具有不同的看法。
大陆法系国家对此多有规定，如德国、意大利、瑞士的民法典等。其中《德国民法典》第868条规定“作为用益权人、质权人、用益承租人、使用承租人、保管人或者基于其他类似的法律关系而占有其物的人，由于此类关系对他人暂时享有占有的权利或者负有义务时，该他人也是占有人（间接占有人）”。日本民法学通说认为，有瑕疵的占有也具有推定效力，所以间接占有也可以进行权利推定。②
反观我国情况，我国在担保物权的立法上未能引入间接占有制度，只是在法学理论上有过探讨和研究。当前《物权法》正在修订中，我国对是否应在《物权法》中规定间接占有仍存在很大争议。
从占有及其相关概念发展的趋势来讲，需要间接占有制度的存在。占有概念基于经济发展的要求需要进行扩大解释，现代民法理念在对占有人对物的关系上已不仅仅局限于依赖时间与空间的条件。正如有的学者在论述占有的事实上的管领力时所言“占有的成立，无需占有人对标的物为直接的支配、管领，即使对标的物没有直接的管领力、支配力，但是基于法律关系而以他人为媒介者，也可成立占有”。③可见，间接占有法律制度的支持和介入松弛了占有人与物事实上的联系，使占有由直接实际的支配而渐扩大至观念的支配。“间接占有并非对于物为事实上的管领，而是一种观念的占有。”④
我们将间接占有制度运用到上述王利明先生所举的例子中，就可以分析得出，银行对机器设备的占有就是间接占有。由于在生产现场有银行委托的第三方，第三方所从事的监管或保管活动均按照银行的指令执行，银行不对机器设备进行直接占有，而是通过第三方，间接对机器设备有事实上的管领力，这样，整个生产过程和状态都可以在银行的掌控之下。
二、间接占有与第三方的监管、保管职能
根据陈华彬先生对间接占有的定义，间接占有人是对直接占有该标的物的人有返还请求权。我们回到先前谈到的，在动产质押监管业务中，引入的第三方扮演的是怎样的角色？直接占有该标的物的人是某企业还是第三方？
我个人认为，要分别待之：
一种情况，如果第三方担负的是监管职能，那直接占有该标的物的人所指的应是出质人，也就是机器设备所有人——某企业。实施监管的第三方，其实并没有直接占有该标的物。第三方只是作为媒介和桥梁，在银行和机器设备之间，让银行实现间接占有。
在动产质押监管中，监管第三方的出现，并没有打破原先直接占有标的物的人——出质人和间接占有人——质权人之间的平衡，两者的身份和地位并没有发生变化。如果说间接占有只是一种法学理论上探讨的话，那么，在现实中动产质押监管第三方的出现，让质权人的间接占有权更有实现的可能性。一旦机器设备所有人，也就是直接占有标的物的人——某企业，对机器设备有违背间接占有人——银行的行为，银行就可以亲自或由银行委托的监管第三方进行处置，直至提出返还请求权。
另一种情况，如果第三方担负的是保管职能，那直接占有该标的物的人就应是第三方。还是要引用《德国民法典》第868条的规定“作为用益权人、质权人、用益承租人、使用承租人、保管人或者基于其他类似的法律关系而占有其物的人，由于此类关系对他人暂时享有占有的权利或者负有义务时，该他人也是占有人（间接占有人）”。第三方充当的是保管人的角色，则第三方就应是直接“占有其物的人”，银行仍是间接占有人。
可以这样说，以监管或保管为已任的第三方的出现，是作为担保物权制度之一的动产质押继间接占有理论引入之后，第二个重大变化，只是这种变化是由实践推动的罢了。这也说明，市场需要动产质押，其理论也在不断发展过程中，去故纳新，为动产质押的发展提供更具操作性的理论依据，这也正是动产质押发展的生命力所在。
三、第三方监管、保管职能异同比较
第三方扮演的监管和保管角色的不同，直接导致的是其实施的法律行为的不同以及所承担的法律后果不同，第三方在上述间接占有制度中所处的法律地位也是迥异的。
那监管和保管究竟有何区别呢？
“监管”中的“监”，在汉语字典中的意思就是从旁察看。监管与保管虽然只是一字之差，但仍是有区别的。
首先，监管，通常含有监督和管理的内容，但并不是监督与管理两个词的内涵的简单叠加，监管有其特定涵义。国内学者对“监管”的表述为“是由监管者为实现监管目标而利用各种监管手段对被监管者所采取的一种有意识的和主动的干预和控制活动”。⑤从这一定义可以看出，监管是一种干预和控制活动，而不是直接介入的活动。
我国《合同法》中，将保管合同与仓储合同分开列举，但有趣的是，保管合同和仓储合同中实施保管、仓储的一方均指称为“保管人”。仓储合同中保管的主要责任和义务是什么呢？
一是给付仓单的义务。保管人应当向存货人给付仓单。仓单是保管人应存货人的请求而签发的一种有价证券，是提取仓储物的凭证。仓单与我们目前仓储企业的提单是有本质区别的。仓单具有以下两方面效力：一是受领仓储物的效力，二是移转仓储物的效力。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的，可以转让提取仓储物的权利。而传统意义上的提单，则只是受领仓储物，而没有移转仓储物的效力。二是接收、验收义务。若因验收发生仓储物不符合的品种、数量、质量不符合约定的，保管人应当承担损害赔偿责任。三是妥善保管义务。储存期间，因保管人保管不善而非不可抗力、自然因素或货物（包括包装）本身的性质而发生仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。
与保管的上述三项重要义务相比，监管方侧重的是在一旁的监督、督促保管方是否切实履行了诸如给付仓单、接收和验收、妥善保管仓储物（质物）等工作，并不直接从事保管事务。
其次，仓储合同的一个重要的法律特征就是保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的主体。而监管则不同。目前，我国对于从事动产质押监管业务的企业并没有明确要求，只要在经营范围中核定仓储之类的经营内容，一般来说就可以了。当然，委托方在选择监管方时，会更多地选择有仓储设备等实际资产企业，这样做也是出于一种资产保证。
区分监管和保管的意义在于，一是现在无论是出质人，还是质权人，乃至介入的第三方，都在有意无意间模糊了监管与保管的界限。所以，第三方有必要明确自己所扮演的角色，不要发生错位。作为监管方，应该是相对超脱的，无须承担应由保管方负担的责任，监管方仅就防控监管风险，承担监管责任。
二是监管与保管，由于承担的责任和后果不同，其收益也是大不相同的。在实际操作中，应该注意的是“等价服务”原则：对于保管方来说，不要承担的是保管责任，却只得到监管的收益；对于委托人（质权人）来说，不要支付的是委托给予保管的成本，取得的却是监管的服务。
三是除出质人和质权人之外，第三方会出现监管和保管两种角色重合的情况。这是业务的发展趋势，即第三方逐步由纯粹的监管责任向监管、保管责任相混合的方向演化了，仓储方和监管方合为一方，其责任也合二为一。
经过上述分析，我们原先定义的“动产质押监管”这个新业务名称还是应值得商榷的，至少它还没有准确地传达出这一新业务的内在涵义。当然，从该业务的发展趋势看，第三方扮演监管、保管双重角色，与质权人、出质人也有合同约定。但在实际操作中，第三方往往会以仓库或场地租赁、委托仓储保管作业等方式，向第四方转嫁这种义务和责任，但对于质权人（委托人）来说，双重角色的第三方始终是唯一的责任人。
四、动产质押引入“不移转标的物占有” 理论
间接占有制度在我国立法上推行尚待时日。而德国、意大利、瑞士等一些大陆法系国家对此已在立法明确规定。本文前面已有论述。更有甚者，法国在2006年3月，对动产质押理论又进行了重大突破。
法国民法典新近对动产质押权作了调整。根据法国民法典第2336条的规定，质押在当事人间达成书面协议、指明所担保的债务和质押的财产之后，即告成立，不再以物的交付作为要件了。质押的标的扩大，对于未来的财产也可以设立质押。就质押对于第三人的对抗力而言，法案强调的是一种可以选择公示的方式，也可以选择向债权人或者第三人交付质物的方式。总体的趋势是，由当事人自行选择公示的手段和方法。
其次，法案第2337条承认债务人也可以不转移质物的占有而设立质押，继续使用质物。对于质押的效力而言，如果当事人不愿意披露其交易行为，不愿意进行公示，也可以选择向债权人或第三人转移质物的占有的方式。
从间接占有理论，到设立动产质押可不移转标的物占有，无须对标的物实际交付，这些都是对动产质押理论的贡献，也是在动产质押发展的基础上，进行的理论到实践的突破。无论是德国民法典的“间接占有论”，还是法国民法典的“不移转标的物占有”论，我想，主要着眼和解决的是质物的实际效用问题，也就是在市场经济中实现质物配置资源的价值最大化。同时，动产质押理论的发展，也是经济实践活动推动的产物和结果。如果按照王利明先生的说法，“动产质押衰落”，那么，国外在动产质押理论上也就没有必要作更新和调整了。试想，今后将这些新理论运用的动产质押监管业务中，可以相信，此项业务将有更大的发展。