新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州人民政府办公室


关于印发博尔塔拉蒙古自治州行政规范性文件制定和备案规定的通知

博州政发〔2012〕30号



各县市人民政府，阿拉山口口岸管委会，赛里木湖风景名胜区管委会，五台工业园区（湖北工业园）管委会，州人民政府各部门：

《博尔塔拉蒙古自治州行政规范性文件制定和备案规定》已经自治州第十三届人民政府第三次常务会议审议通过，现印发你们，请认真遵照执行。





二〇一二年五月二十五日



博尔塔拉蒙古自治州行政规范性文件制定和备案规定


第一章 总则

第一条 为了规范自治州行政规范性文件的制定和备案，加强对行政规范性文件的监督管理，维护法制统一，促进依法行政，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《新疆维吾尔自治区行政机关规范性文件制定程序规定》和《新疆维吾尔自治区行政机关规范性文件备案规定》等法律、法规、规章，结合自治州实际，制定本规定。

第二条 本规定所称的行政规范性文件（以下简称规范性文件），是指州、县市、乡镇人民政府和州、县市人民政府工作部门，州、县市人民政府派出机构、机关，法律法规授权的组织（以下统称制定机关）依据法定职权和程序制定的涉及公民、法人或者其他组织权利、义务，具有普遍约束力，在一定期限内可以反复适用的行政文件。

第三条 自治州行政区域内规范性文件的制定、备案及其监督管理，适用本规定。

第四条 规范性文件的制定，应当遵循下列原则：

㈠ 依照法定权限和程序；

㈡ 维护法制统一和政令畅通；

㈢ 保障公众有序参与；

㈣ 确保内容合法、合理、可行。

规范性文件的备案审查，应当做到有件必备、有备必审、有错必纠。　

第五条 州、县市人民政府办公室根据国家和自治区有关公文处理的相关规定，指导本级部门和下级政府的规范性文件制定和备案工作。州、县市人民政府工作部门的办公室负责本部门起草、制定以及报送备案规范性文件的协调工作。

州、县市人民政府法制办公室负责本级人民政府规范性文件的法律审核，以及报送本级人民政府备案的规范性文件的备案审查工作。州、县市人民政府工作部门的法制机构承担本部门起草、制定的规范性文件的法律审核。

州、县市人民政府派出机构、机关负责职责范围内规范性文件的制定和备案审查工作。

乡镇人民政府负责本机关规范性文件的制定和报送备案工作。

第二章 规范性文件的制定

第六条 州、县市人民政府设立的非常设机构，以及行政机关的内设机构，不得制定规范性文件。

第七条 规范性文件的名称，一般称“规定”、“办法”、“细则”、“决定”、“通告”等，但不得称“条例”。

凡内容为实施法律、法规、规章和上级行政机关规范性文件的，其名称前一般冠以“实施”两字。

法律、法规、规章已经明确规定的内容，规范性文件原则上不作重复规定；上级规范性文件已经明确规定的内容，下级规范性文件也不再作重复规定。

规范性文件一般用条文形式表述。除内容复杂的外，一般不分章、节。

第八条 无法律、法规、规章依据的，规范性文件不得设定下列内容：

㈠ 行政许可事项；

㈡ 行政处罚事项；

㈢ 行政强制措施；

㈣ 行政收费事项；

㈤ 非行政许可的审批事项；

㈥ 增加公民、法人或者其他组织财产性负担的其他事项；

㈦ 应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的其他事项。

规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定，不得增设公民、法人或者其他组织的义务，不得限制公民、法人或者其他组织的权利。

第九条 规范性文件的内容应当明确、具体，具有可操作性；不得与法律、法规、规章和国家的方针、政策相抵触。

第十条 规范性文件一般应当由制定机关组织起草。规范性文件的内容涉及两个或者两个以上部门职权的，应当由两个或者两个以上部门联合起草；联合起草时，应当由一个部门主办，其他部门配合。

第十一条 起草规范性文件，应当对制定规范性文件的必要性和可行性进行研究，并对规范性文件涉及的社会管理领域现状、所要解决的问题、拟设定的主要政策、措施或者制度的合法性和合理性等内容进行调研论证。

第十二条 除本规定第二十一条另有规定外，起草部门起草规范性文件应当听取有关机关、组织和管理相对人或者专家的意见。

起草部门听取意见，一般应当采取书面征求相关单位意见、召开座谈会等方式；并可以根据实际需要，采取召开论证会、听证会和公开征询社会公众意见等其他方式。

第十三条 有下列情形之一的，起草规范性文件时可以组织有关专家召开论证会：

㈠ 制定规范性文件的合法性、必要性或者可行性需要进一步论证的；

㈡ 涉及内容专业性、技术性较强的；

㈢ 拟设定政策、措施或者制度的科学性、可操作性需要进一步论证的；

㈣ 可能导致较大财政投入或者社会成本增加，需要进行成本效益分析的；

㈤ 起草部门认为确有必要的。

第十四条 有下列情形之一的，起草规范性文件时可以组织召开听证会：

㈠ 直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，各利益相关方存在重大分歧意见的；

㈡ 涉及重大公共利益，存在重大分歧意见的；

㈢ 起草部门认为确有必要的。

起草部门组织召开听证会，应当提前公布听证会的时间、地点、议题，并按照公开、公平、公正的原则确定听证参加人。听证会由起草部门的法制机构或者指定的机构主持。

第十五条 起草规范性文件涉及重大公共利益，或者直接涉及管辖区域内大多数公民、法人或者其他组织切身利益的，规范性文件草案可以向社会公示，并征询公众意见。

规范性文件草案公开征询社会公众意见的，起草部门应当通过本机关的政府网站、新闻媒体，或者其他有利于公众知晓的方式公布规范性文件草案。

征询意见的期限自公告之日起一般不少于15日；确有特殊情况的，征询意见的期限可以缩短，但最短不少于7日。

第十六条 公民、法人或者其他组织对规范性文件草案内容提出意见和建议的，起草部门应当予以研究处理，并在起草说明中载明。

有关机关对规范性文件草案内容提出重大分歧意见的，起草部门应当进行协调；协调不成的，报请上级行政机关协调或者决定。

对重大分歧意见的协调和处理情况，应当在起草说明中载明。

第十七条 起草部门报请州、县市人民政府发布的规范性文件，应当以公文请示方式上报州、县市人民政府办公室。

起草部门应当提供下列材料：

㈠ 报请发布的请示；

㈡ 规范性文件草案；

㈢ 规范性文件的起草说明；

㈣ 起草规范性文件所依据的法律、法规、规章和国家、自治区政策以及上级行政机关的命令、决定（以下统称制定依据）；

㈤ 征求意见的有关材料；

㈥ 其他有关资料。

其他制定机关发布规范性文件需要起草部门提供有关材料的，参照前款规定执行。

第十八条 除由制定机关的法制机构具体负责起草规范性文件以及本规定第二十一条另有规定外，制定机关的办公室应当将报请发布的材料交由制定机关的法制机构进行法律审核。

法律审核主要包括下列内容：

㈠ 是否属于规范性文件；

㈡ 是否超越制定机关法定职权或者法律、法规、规章的授权范围；

㈢ 是否与法律、法规、规章以及国家、自治区政策相抵触；

㈣ 是否违反本规定第八条的禁止性规定；

㈤ 是否按照本规定第十二条的规定经过听取意见的程序；

㈥ 是否与相关的规范性文件存在冲突；

㈦ 其他需要审核的内容。

法制机构的审核意见应当以书面形式作出。

第十九条 规范性文件草案有下列情形之一的，制定机关可以将其退回起草部门，或者要求起草部门修改、补充材料后再报请发布：

㈠ 制定的基本条件尚不成熟的；

㈡ 法律审核中发现存在较大问题的；

㈢ 未按本规定第十七条规定提供相关材料的；

㈣ 有关机关对草案的内容有重大分歧意见且理由较为充分的。

第二十条 除本规定第二十一条另有规定外，规范性文件草案按下列规定报经制定机关相关会议审议决定：

㈠ 县市人民政府的规范性文件，按有关程序提交县市政府常务会议审议；

㈡ 其他规范性文件，提交制定机关办公会议审核决定。

起草部门应当向制定机关相关会议提交规范性文件草案及其起草说明。起草说明应当载明制定的必要性、可行性，制定过程中听取意见的情况、重大分歧意见协调结果等内容。法制机构有法律审核意见的，应当同时提交。

第二十一条 有下列情形之一的，经制定机关负责人批准，可以简化本规定第十三条、第十九条、第二十条规定的制定程序：

㈠ 为预防、应对和处置自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件等突发事件，保障国家安全、经济安全、社会稳定和其他重大公共利益，需要立即制定和施行规范性文件的；

㈡ 执行上级行政机关的紧急命令和决定，需要立即制定和施行规范性文件的；

㈢ 需要立即施行的临时性措施；

㈣ 依据法律、法规、规章授权例行调整和发布标准的；

㈤ 需要简化制定程序的其他情形。

按照前款规定简化制定程序的，制定机关的办公室必要时可以就有关问题同时征求制定机关的法制机构的意见。

第二十二条 规范性文件一般应当由制定机关的主要负责人签署发布。

发布规范性文件，一般应当载明制定机关、文号、文件名称、发布日期和施行日期等内容。

第二十三条 规范性文件应当由制定机关向社会公布（涉密除外）；未向社会公布的，不得作为实施行政管理的依据。

规范性文件应当在制定机关发布之日起7日内在政府网站上公布，或者通过报纸、杂志、广播、电视等新闻媒体公布。

第二十四条 制定机关应当明确规范性文件的施行日期。规范性文件自公布之日起30日以后施行，但涉密的规范性文件自发布之日起30日以后施行，有本规定第二十一条第㈠项、第㈡项、第㈢项所列情形，或者公布、发布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家政策执行的除外。

第二十五条 规范性文件的解释权，由制定机关行使。

第二十六条 制定机关应当规定规范性文件的有效期；有效期届满，规范性文件自动失效。规范性文件的有效期自施行之日起一般不超过5年；需要超过5年的，制定机关应当在起草说明中载明理由。未明确有效期的，其有效期为5年。

规范性文件的名称为“通告”的，有效期自施行之日起一般不超过1年；未明确有效期的，其有效期为1年。规范性文件的名称冠以“暂行”、“试行”的，有效期自施行之日起不超过2年；未明确有效期的，其有效期为2年。

第二十七条 建立规范性文件评估制度。

规范性文件的制定机关或者备案审查机关可以根据实际需要，决定进行规范性文件评估。规范性文件在有效期届满后需要继续实施的，应当在该文件有效期届满前6个月进行评估。

规范性文件的评估可以由其起草部门、制定机关或者实施机关组织进行，并可以委托第三方机构具体承担。评估报告中应当提出规范性文件是否需要修改或者继续实施的意见。经评估后的规范性文件拟在有效期届满后继续实施或者修改后继续实施的，其起草部门、或者实施机关应当在该文件有效期届满的1个月前向制定机关提出，由制定机关参照本规定的有关程序重新发布。

州、县市人民政府法制办公室应当每年一次，向同级人民政府提出对其制定的规范性文件进行评估的建议。政府工作部门法制机构、州人民政府派出机构办公室、乡镇人民政府办公室组织实施本机关规范性文件的评估。

第二十八条 建立规范性文件清理制度。规范性文件清理工作由州、县市人民政府及工作部门的法制机构统一组织部署。

有下列情形之一的，由制定机关或者指定其起草部门及时组织对规范性文件进行清理：

㈠ 因法律、法规、规章和国家、自治区政策的调整、废止而与其规定不一致或者缺失依据的；

㈡ 与新制定的法律、法规、规章和国家、自治区政策的规定不一致的；

㈢ 调整对象已不存在的；

㈣ 与相关规范性文件相互抵触的；

㈤ 含有地方保护、行业保护等不适当内容的；

㈥ 不适应经济和社会发展需要的；

㈦ 与政府职能转变的要求不一致的。

规范性文件清理意见形成后，应当由制定机关的法制机构进行法律审核。

规范性文件清理后，制定机关应当将决定废止、失效的规范性文件目录向社会公布。

第二十九条 制定机关接到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议，应当予以核实。经核实发现规范性文件确有问题的，制定机关应当自行改正或者撤销。

第三章 规范性文件的备案

第三十条 制定机关应当自规范性文件发布之日起10个工作日内，按照下列规定将规范性文件报送备案：

㈠ 县市人民政府、州人民政府工作部门、州人民政府派出机构制定的规范性文件报州人民政府备案。

㈡ 乡镇人民政府、县市人民政府工作部门、县市人民政府派出机关制定的规范性文件报县市人民政府备案。

㈢ 制定机关向本级人民政府备案的同时，依照法律、法规、规章的规定，应当向同级人民代表大会常务委员会报送备案。

两个或者两个以上行政机关联合发布的规范性文件，由主办的行政机关按照前款规定报送备案。

逐步建立电子备案系统，提高规范性文件备案工作的效率。

第三十一条 报送州、县市人民政府备案的规范性文件，直接报送州、县市人民政府的法制办公室（以下统称法制办）。

规范性文件报送备案时，应当提交下列材料：

㈠ 规范性文件备案报告1份；

㈡ 规范性文件正式文本5份（附电子文本1份）；

㈢ 规范性文件起草说明1份；

㈣ 规范性文件制定依据目录1份；

㈤ 按照本规定第十九条规定出具的法律审核意见1份。

规范性文件备案报告应当载明规范性文件经有关会议审议的情况、发布和公布情况等内容。规范性文件的制定按照本规定第二十一条规定简化程序，或者自发布之日起未满30日即施行的，还应当在备案报告中注明理由。

第三十二条 报送备案的规范性文件符合本规定第二条、第三十条和第三十一条规定的，法制办予以登记。

报送备案的材料不属于本规定第二条所称的规范性文件，或者不符合本规定第三十条规定的备案途径的，法制办不予登记，将材料退回，并说明理由。

报送备案的材料不符合本规定第三十一条规定的，法制办应当通知制定机关在5个工作日内补正材料；补正后符合规定的，予以登记。

第三十三条 法制办应当对报送备案的规范性文件的下列事项进行审查：

㈠ 本规定第十八条规定的法律审核的内容；

㈡ 是否符合本规定第二十条规定的程序；

㈢ 是否符合本规定第二十二条规定的发布形式；

㈣ 是否按照本规定第二十三条规定予以公布；

㈤ 适用简化制定程序，是否符合本规定第二十一条的规定。

第三十四条 法制办审查规范性文件时，认为需要有关政府部门协助审查、提出意见的，有关政府部门应当在规定期限内回复；需要制定机关补充说明情况的，制定机关应当在规定期限内予以说明。

第三十五条 报送备案的规范性文件内容技术性、专业性较强的，法制办可以通过召开论证会、书面征求意见等方式，向相关领域的专家、专业组织进行咨询。

第三十六条 规范性文件审查过程中，有下列情形之一的，法制办可以中止审查，并书面通知制定机关：

㈠ 作为规范性文件制定依据的法律、法规、规章或者国家、自治区现行政策正在制定、修改、废止过程中，并可能于近期发布的；

㈡ 相关规范性文件之间存在矛盾，正在协调过程中的；

㈢ 制定机关决定自行对规范性文件进行修改的；

㈣ 其他需要中止审查的情形。

中止审查的原因消除后，应当恢复审查。因前款第（三）项所列情形中止审查的，中止审查期限一般不超过60日。中止审查的时间不计入规范性文件审查期限。

第三十七条 规范性文件审查过程中，有下列情形之一的，法制办应当终止审查，并书面通知制定机关：

㈠ 规范性文件被制定机关废止的；

㈡ 规范性文件被其他有权机关改变或者撤销的；

㈢ 其他需要终止审查的情形。

第三十八条 法制办对规范性文件审查后，应当按照下列规定作出处理：

㈠ 未发现规范性文件存在违法和明显不合理情形的，准予登记；

㈡ 未发现规范性文件存在违法情形，但合理性或者文字表述存在瑕疵，需要提请制定机关予以注意的，准予登记并附相关法制建议；

㈢ 规范性文件存在下列情形之一的，不予登记，并提出要求制定机关限期改正、废止，或者停止执行该规范性文件部分、全部内容的法制建议：

⒈超越制定机关法定职权或者法律、法规、规章授权范围的；

⒉与法律、法规、规章以及国家、自治区政策相抵触的；

⒊违反本规定第八条禁止性规定的；

⒋明显不合理的。

㈣ 规范性文件制定程序、发布形式不符合本规定的相关规定的，不予登记，并可以提出要求制定机关停止执行该规范性文件、限期补正程序和重新发布的法制建议。

第三十九条 法制办应当自登记之日起30日内，将对规范性文件审查的意见书面通知制定机关。对需要征求意见、补充说明、专家咨询或者有其他特殊情况的，经法制办负责人同意，可以延长审查期限；延长的期限最长不超过30日。

第四十条 有本规定第三十八条第㈢项、第㈣项所列情形的，制定机关应当自收到法制办的法制建议之日起，在规定期限内补正程序、停止执行、自行改正或者废止规范性文件，并将办理结果书面报告法制办。

制定机关拒绝按照前款规定执行或者逾期不执行法制建议的，法制办可以报请州、县市人民政府作出改变或者撤销该规范性文件的决定。

制定机关收到州、县市人民政府改变或者撤销规范性文件决定的，应当立即执行，并将执行情况书面报告同级政府法制办。

第四十一条 法制办接到公民、法人或者其他组织对规范性文件提出的书面建议，应当予以核实，发现规范性文件确有问题的，应当按照本规定的有关规定作出处理。

第四十二条 法制办应当通过政府网站，定期向社会公告准予登记的规范性文件目录。

州、县市人民政府作出改变、撤销规范性文件的决定的，法制办应当通过政府网站，及时向社会公告。

第四章 考核监督和责任追究

第四十三条 规范性文件的制定和备案工作应当纳入依法行政考核内容。

第四十四条 制定机关应当于每年上半年、年底前，将本机关上半年、全年制定的规范性文件的目录报送法制办备查。

州、县市人民政府办公室和法制办对规范性文件制定和备案情况进行监督检查，督促制定机关及时执行州、县市人民政府的有关决定以及法制办的法制建议；发现应当报备而未报备规范性文件的，督促制定机关限期补报。

第四十五条 法制办应当于每年1月，对上一年度规范性文件的备案审查情况向本级政府作出年度报告，同时抄报上一级政府法制办。

法制办应当对规范性文件备案审查情况进行定期通报。

第四十六条 制定机关违反本规定第二十七条至第三十一条、第三十四条、第四十条规定的由法制工作机构或者主管部门责令限期改正；对拒不改正的，给予通报批评；情节严重造成侵权的，建议有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第五章 附则

第四十七条 本规定施行前制定并且仍然有效的规范性文件，其有效期适用本规定第二十六条规定，自本规定施行之日起计算。

制定机关应当对前款规定的规范性文件在其有效期内进行清理，经清理后决定废止、失效的规范性文件目录应当向社会公布。

第四十八条 本规定自2012年7月1日起施行。





北京新奥特公司诉华融公司股权转让合同纠纷案



注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。

【案情简介】
上诉人(原审原告)：北京新奥特集团有限公司。住所地：北京市海淀区西草场一号硅谷电脑城六层。
法定代表人：陈崇玉，该集团董事长。
上诉人(原审被告)：中国华融资产管理公司。住所地：北京市西城区白云路10号。
　　法定代表人：杨凯生，该公司总裁。
一审法院查明：2002年6月28日，华融公司与案外人比特科技控股股份有限公司(以下简称比特科技)、新奥特集团签订关于北京北广电子集团有限责任公司(以下简称北广集团)的股权转让协议，协议主要内容是：比特科技、新奥特集团共同组成收购团收购华融公司持有的北广集团55．081％的股权，股权转让的最终价格不低于3亿元。股权转让款的支付采取分期付款形式，协议签订起3日内，比特科技、新奥特集团按照华融公司提供的帐户支付1亿元，余款在协议签订起3个月内或评估报告经国家主管部门备案之日起七日内付清。比特科技、新奥特集团依约支付1亿元后，华融公司协助办理股权转让的过户手续。受让方完全知悉其他股东不配合办理股权变更工商登记手续的风险，并承诺不为此向出让方提出任何抗辩，不影响受让方支付股权转让价款，出让方已经收到的股权转让价款不予返还。此外，协议还约定了股权质押、违约责任、适用法律等内容。同年6月28日，经华融公司提议召开北广集团2002年度第一次临时股东会会议，拟就华融公司将其持有的北广集团全部股权一次性转让给比特科技和新奥特集团组成的收购团的相关事项作出决议。北广集团的另一股东北京电子控股有限公司(以下简称电子公司)未在相关决议上签章认可。同年9月27日，华融公司与案外人新疆国际信托投资有限责任公司(以下简称新疆国投)、新奥特集团、比特科技；华融公司与新奥特集团、比特科技分别签订《关于股权转让相关问题的协议书》(一)、(二)，两份协议书确认的事实主要是：新奥特集团、比特科技分别于同年7月22日、8月6日、8月30日共向华融公司交付股权转让款1亿元。新疆国投同意以信托方式对新奥特集团、比特科技给予融资支持，应于同年9月28日12时前将总值2亿元的资金汇出并进入约定的帐户。协议书确定的内容还有，因北广集团的另一股东已经以华融公司侵犯其优先购买权为由提起仲裁程序，新奥特集团、比特科技同意对继续履行同年6月28日的股权转让协议作出承诺。即如华融公司在仲裁案件中败诉，造成转让的股权不能过户，股权转让协议不能继续履行时，新奥特集团、比特科技不得追究华融公司因签订上述协议而应当或可能负有的对2亿元的资金所产生的利息、融资成本、可预期利益、赔偿等相关责任。同时还约定了在上述条件下，新奥特集团、比特科技应向华融公司履行的其他义务。同年12月10日，新疆国投、新奥特集团、比特科技共同致函华融公司，要求华融公司在相关期限前，与新疆国投办理自资金共管帐户取回相当于2亿元的一切手续；自新奥特集团向华融公司支付的1亿元资金中，向新疆国投支付500万元。华融公司已依此函执行。后华融公司北京办事处就余款9550万元(含股权转让项目的预付款50万元)，致函新奥特集团、比特科技要求退款，并曾与北京市第二公证处公证人员一同送达退款通知函，但未得到答复。新奥特集团否认收到上述各退款通知。华融公司于2003年4月16日将新奥特集团、比特科技支付的股权转让款9550万元退回新奥特集团的帐户。
　　比特科技向新奥特集团出具《委托书》，载明比特科技全权委托新奥特集团持有其合法取得的北广集团0．5％的股权，行使该股权对应的一切股东权利，并履行相应的义务。
　　2002年9月23日，电子公司作为申请人，以华融公司为被申请人，向北京仲裁委员会申请就电子公司作为北广集团股东有权享有优先购买权作出相关裁决。同年12月9日，北京仲裁委员会作出终局裁决，裁决的主要内容为：“2002年12月31日前，电子公司有权行使作为北广集团股东所享有的同等条件对华融公司拟转让的北广集团55％股权的优先购买权。2002年12月31日前一次性将转让的总价款3亿元付给华融公司。”依据上述裁决，同年12月20日，电子公司与华融公司签约；同年12月23日，电子公司向华融公司付款。
二审法院除认定原审所查明的事实外，另查明：2002年6月12日，新奥特集团委托律师向华融公司出具律师函称，新奥特集团于2001年12月与华融公司就股权转让一事签定《股权转让框架协议》，2002年4月15日华融公司在致电子公司的“通知函”中就有关股权转让的情况、拟转让股权比例、转让价格、付款期限等向电子公司进行了正式通报，并要求电子公司在同年4月24日前就是否在上述条件下行使优先权作出明确答复，若电子公司未能在此之前明确表示收购，则丧失优先购买权。电子公司回函表示不放弃优先购买权。该律师函认为，电子公司不放弃优先购买权的表示，未满足华融公司“明确表示收购与否”的要求，同时提出对转让条件的反要求，是对同等条件的拒绝，电子公司已丧失优先购买权，华融公司没有必要、也不应当再与电子公司讨论优先权问题。该律师函最后认为，华融公司与受让方比特科技和新奥特集团签订股权转让合同的实质条件已经确定、程序要件已经符合。同年6月13日，华融公司通过公证向电子公司发出“通知函”，再次通报了其与新奥特集团等达成的转让股权的条件，要求电子公司于同年6月28日上午9：00前书面承诺是否以同等条件行使优先购买权；如承诺行使，则应于同日签订股权转让协议，否则视为放弃优先权。电子公司没有对此进行答复。华融公司于同年6月28日上午11：30与新奥特集团、比特科技签定股权转让协议。该协议第6．1条约定：如果北广集团及北广集团其他股东不配合受让方办理股权变更工商登记手续，可能造成迟延变更工商登记，不能及时将出让方的股权过户到受让方的名下，受让方完全知悉前述风险，出让方对由此可能发生的风险不承担任何责任。7．1条约定：华融公司保证对其持有的北广集团股权享有完全的、排他的权利；至本协议生效之日止，该股权未设置任何质押及其他第三者权益。此后，华融公司与新奥特集团依据转让协议开始履行各自义务。新奥特集团于同年7月22日、8月6日、8月30日分别向华融公司支付转让款人民币2000万元、1000万元、7000万元。同年9月2日，华融公司致函北广集团，希望北广集团协助办理股权过户相关的手续。华融公司于同年12月18日按照新奥特集团的要求，从新奥特集团向华融公司支付的1亿元资金中，向新疆国投支付500万元。
　　2002年4月15、日，新奥特集团与案外人完善管理有限公司签订协议书，约定新奥特集团聘请完善管理有限公司担任目的资产收购咨询顾问。新奥特集团首次向完善管理有限公司支付咨询费200万元人民币，若非新奥特集团原因收购不成功，完善管理有限公司退回新奥特集团100万元。同日，完善管理有限公司出具收据收到新奥特集团人民币200万元。同年8月29日，新奥特集团与金信信托签订流动资金借款合同，约定借款金额7000万元，利率为月息5．2525‰，借款期限自同年8月29日至同年9月29日。同日，新奥特集团与金信信托签订《项目融资财务顾问协议》，约定金信信托为新奥特集团收购北广集团55％股权项目提供融资咨询，拟订具体的融资方案等，财务顾问服务时间自同年8月29日至2003年6月29日，新奥特集团应支付相应的财务顾问费298万元。2003年9月5日，金信信托向新奥特集团催收贷款利息3044884．93元、财务顾问费2248265．75元。2002年9月25日北京明则会计师事务所受新奥特集团的委托出具对北广集团的审计报告，该报告称北广集团2002年1—8月份损益情况为净利润4024318．56元。新奥特集团持有北京明则会计师事务所2002年10月22日出具的发票两张，金额55000元。新奥特集团支付2002年4月至同年12月收购组人员工资为386490元。
　　在本案审理中，新奥特集团举证说明其名称由“北京新奥特集团”更名为“北京新奥特集团有限公司”。

【诉讼请求及答辩】
因华融公司与新奥特集团、比特科技签订的股权转让协议未能继续履行，新奥特集团于同年12月19日向原审法院提起诉讼，请求判令华融公司继续履行股权转让协议；赔偿因违反股权转让协议造成的损失19816077元；承担诉讼费和律师费用。
一审判决做出后，华融公司不服原判决，提起上诉称：原审判令华融公司承担赔偿责任缺乏法律依据。华融公司对不能履行股权转让协议没有任何过错。华融公司已采取一系列措施保障电子公司的优先购买权。华融公司在仲裁裁决之前认为本次股权转让及过户完全符合有关法律的规定。新奥特集团对华融公司采取的措施是明知且认可的，其也认为电子公司已放弃优先购买权。因北京仲裁委员会裁决电子公司对华融公司拟转让的股权享有同等条件的优先购买权，华融公司履行生效的仲裁裁决而无法继续履行与新奥特集团的股权转让协议，没有过错，不应承担新奥特集团的损失。华融公司已如实告知股权资产状况及股权转让存在的风险。新奥特集团完全理解、知悉和接受股权转让存在的风险，双方约定股权不能过户的风险由新奥特集团承担，华融公司不应对股权转让协议的终止履行承担赔偿责任。原审法院在驳回新奥特集团主要的诉讼请求的情况下，判令华融公司承担全部诉讼费，有失公平。故请求撤销原审判决主文第二项，判令华融公司不承担责任；一、二审案件受理费、保全费由新奥特集团承担。
　　新奥特集团亦不服原审判决，提起上诉称：一、股权转让协议不能履行的责任在华融公司，华融公司应当承担损失赔偿责任。根据股权转让协议，华融公司保证对其持有的北广集团股权享有完全、排他的权利，该股权未设置任何质押及其他第三者权益。但电子公司行使优先购买权，说明该股权没有排除优先购买权，不是完全和排他的。二、华融公司以电子公司享有优先购买权为由，要求免责于法无据。华融公司不能依据《关于股权转让相关问题的协议书(二)》第一条的约定免除其赔偿责任。因该协议约定，如果华融公司在仲裁案件中败诉，造成转让的股权不能过户，股权转让协议不能履行时，新奥特集团不得追究华融公司因签订股权转让协议和《关于股权转让相关问题的协议书(一)》而应当或可能负有的对2亿元的资金所产生的利息、融资成本、可预期利息、赔偿等相关责任。仲裁并没有裁决华融公司必须将股权转让给电子公司，并不必然造成股权不能过户到新奥特集团名下的情况，且仲裁裁决电子公司以3亿元行使优先购买权，而新奥特集团与华融公司约定的3亿元是最低购买价，上限并未封顶，华融公司应该通过为新奥特集团和电子公司提供公开、公平、公正的竞买机会，继续履行其与新奥特集团的股权转让协议。只有在新奥特集团放弃与电子公司的竞价时，华融公司方可停止履行股权转让协议。否则，华融公司就构成违约，应承担因此而产生的责任。华融公司现故意不履行股权转让协议，给新奥特集团造成了重大损失，华融公司无权以约定免除其收取新奥特集团2亿元所带来的损失。三、原审法院酌定的赔偿数额缺乏依据。双方没有免除1亿元资金所产生的损失。华融公司应赔偿新奥特集团的损失共计为19816077元，其中：向新疆国投支付的费用6435750元，应向案外人金信信托投资股份有限公司(以下简称金信信托)支付的贷款利息3044884．93元、财务顾问费2248265．75元，支付完善管理有限公司的咨询费200万元，支付明则会计师事务所审计费55000元，履行合同可得的2002年8月至12月的股权收益459万元，从事股权收购人员的工资502590元，其他损失939586．32元。故请求撤销原审判决主文第二项，判令华融公司赔偿新奥特集团损失19816077元，一、二审诉讼费、财产保全费由华融公司承担。

【法院审理及判决】
一审法院认为，华融公司与比特科技、新奥特集团于2002年6月28日签订的关于北广集团的股权转让协议为各方当事人的真实意思表示，签约各方本应依约履行。因北京仲裁委员会先于本案的生效裁决书裁决北广集团的另一股东电子公司对华融公司拟转让的股权享有同等条件的优先购买权，且电子公司与华融公司已就此在仲裁裁决指定的时间内，签订了协议并给付款项，故华融公司与比特科技、新奥特集团股权转让协议目的已不能实现，履行合同的基础条件已经不具备，该合同应终止履行。故对新奥特集团要求继续履行股权转让协议的诉讼请求不予支持。华融公司在电子公司明确表示不同意转让该股权，亦未明确表示放弃购买权，且未在相关股东决议上签字认可转让股权行为的情况下，明知股权转让协议可能发生履行不能的后果，仍与新奥特集团签订股权转让协议及多项附属协议，并于电子公司申请仲裁后，仍收取2亿元股权转让款，其对造成本案纠纷负有主要责任，应为此承担相应后果。新奥特集团在与华融公司签约过程中对其所购股权处于不确定状态及风险已经知悉，亦应对因股权转让协议不能履行而形成的部分损失承担相应责任。新奥特集团请求赔偿在股权转让协议正常履行情况下其可能取得的收益、收购项目组的相关费用等请求不予支持。新奥特集团为实现合同目的，促成双方协议的履行所支付的款项而形成的部分损失，应由华融公司予以赔偿。鉴于双方对此未有具体约定，且亦不能达成一致意见，根据双方履行合同情况及已经发生的合理损失，同时根据双方在本案中的责任，酌情确定华融公司赔偿新奥特集团的损失数额为300万元较为适当。该院根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，判决：一、华融公司与比特科技、新奥特集团签订的关于北京北广电子集团有限责任公司股权转让协议及相关协议终止履行。二、华融公司赔偿新奥特集团损失300万元(自判决生效之日起十日内给付，逾期给付，按中国人民银行相关规定给付滞纳金)。一审案件受理费1510010元，财产保全费1501020元，均由华融公司负担。
二审法院认为：华融公司与新奥特集团、比特科技签订的股权转让协议是当事人的真实意思表示，且不违反相关的法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同。股权转让协议未能继续履行的原因在于北京仲裁委员会生效的裁决书裁决案外人电子公司对华融公司拟转让的股权享有同等条件的优先购买权，且电子公司与华融公司已在仲裁裁决指定的时间内，签订协议并向华融公司给付了3亿元股权转让款。电子公司实际行使优先权的行为，使华融公司与新奥特集团签订的股权转让协议的标的不复存在，继续履行已不可能。原审判令该股权转让协议终止履行并无不当，双方当事人也未对此提起上诉，故本院对该项判决予以维持。
　　现本案争议的焦点之一是，股权转让协议终止履行后，给新奥特集团造成的损失如何承担。华融公司和新奥特集团在签订股权转让协议时，均知悉公司法规定的其他股东在同等条件下享有优先购买权，也知悉电子公司不放弃优先权的态度。由于法律对股东行使优先权的方式、期限等没有明确规定，华融公司采取通知函的形式，限期电子公司行使优先权，逾期视为放弃。新奥特集团完全认同华融公司已经以此方式排除了电子公司行使优先权的权利。双方在认为电子公司已丧失优先权的情况下签订了股权转让协议。此后的仲裁裁决没有支持华融公司与新奥特集团在优先权问题上的判断，而裁决电子公司有权行使优先权。电子公司实际行使优先权的行为，最终导致本案股权转让协议终止履行。由于华融公司与新奥特集团在签约时，应当预见该合同可能因电子公司行使优先权而终止，但没有预见，造成合同终止履行，对此双方均有过错。新奥特集团因准备合同履行及实际履行中产生的损失应由华融公司、新奥特集团各自承担50％。原审认定华融公司的责任大于新奥特集团，与事实不符，本院应予纠正。华融公司认为其履行生效的仲裁裁决而无法继续履行与新奥特集团的股权转让协议，没有过错，不应承担新奥特集团的损失，其理由与事实不符，本院不予支持。华融公司以协议约定股权不能过户的风险由新奥特集团承担为由，要求不承担协议终止履行造成的损失，因华融公司与新奥特集团在协议中，只约定了股权迟延过户的风险，并没有约定不能过户风险的承担问题，故华融公司的该上诉理由也不能成立，本院不予支持。优先购买权是法律规定股东在同等条件下对其他股东拟对外转让的股份享有的优先购买的权利，是一种为保证有限责任公司的人合性而赋予股东的权利。优先权的规定并不是对拟转让股份的股东股权的限制或其自由转让股份的限制。电子公司依法行使优先权，并不能证明华融公司对其持有的股权不享有完全的、排他的权利。新奥特集团以华融公司违反协议约定为由，要求其承担全部赔偿责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
　　本案争议的另一焦点是，股权转让协议终止履行造成损失的计算问题。第一，关于新奥特集团支付2亿元股权转让款损失问题。《有关股权转让相关问题的协议书(二)》明确约定，如华融公司在仲裁案件中败诉，造成转让的股权不能过户，股权转让协议不能继续履行时，新奥特集团不得追究华融公司应当或可能负有的对2亿元的资金所产生的利息、融资成本、可预期利益、赔偿等相关责任。该约定是双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律、行政法规，应为有效。该约定免责的前提是华融公司在仲裁中的败诉，而非新奥特集团主张的在华融公司败诉的情况下，还应让新奥特集团及电子公司再行竞价。新奥特集团在华融公司仲裁败诉后即收回2亿元资金的行为也说明其不存在再行竞价的意愿。新奥特集团自愿放弃与2亿元相关的赔偿，系其处分权利的行为。故新奥特集团上诉提出华融公司应赔偿其因支付2亿元股权转让款而造成6435750元损失的请求本院不予支持。第二，关于新奥特集团因支付1亿元股权转让款所产生的损失问题。股权转让款如何筹集是新奥特集团自身的行为，资金的来源可能有多种，华融公司可以预见的合理损失只应是其实际占有资金期间的利息损失，而不应包括新奥特集团对外融资所产生的实际费用，故该部分损失应以华融公司实际占有资金的时间、金额，按照中国人民银行半年定期存款利率计算。第三，新奥特集团为履行合同所支付的咨询费、审计费、财务顾问费、人员工资等，是其为实现合同目的，诚意履约而实际支付或必须对外支付的款项，应认定为合同不能履行所产生的损失。其中咨询费已付200万元，但根据新奥特集团与完善管理有限公司的合同，新奥特集团有权要求完善管理有限公司退还100万元，故咨询费的实际损失应认定为100万元。人员工资损失应按照实际从事股权收购的人员、时间计算，即386490元。审计费按实际支付金额55000元计算。财务顾问费按新奥特集团被追索的2248265．75元计算。上述咨询费、审计费、财务顾问费、人员工资损失共计3689、755．75元，由华融公司承担50％，即1844877．88元。新奥特集团主张的股权收益459万元，因证据不足，本院不予支持。
　　综上，原审判决没有具体认定新奥特集团的损失金额以及对华融公司应承担责任的比例认定不当，本院应予纠正。新奥特集团关于其应获得19816077元损失赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。华融公司关于其不应承担赔偿责任的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(三)项之规定，判决如下：
　　一、维持北京市高级人民法院(2003)高民初字第1号民事判决主文第一项；
　　二、变更北京市高级人民法院(2003)高民初字第1号民事判决主文第二项为：中国华融资产管理公司赔偿北京新奥特集团有限公司损失1844877．88元及占用1亿元资金的利息损失的50％(该利息以中国人民银行同期半年定期存款利率，按实际占有资金的时间、金额分段计算，即2000万元，从2002年7月22日计至同年12月18日；1500万元，从同年12月19日计至2003年4月16日；1000万元，从2002年8月6日计至2003年4月16日；7000万元，从2002年8月30日计至2003年4月16日)。
　　以上给付，限自本判决送达之次日起10日内履行，逾期给付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定处理。
　　本案一审案件受理费1510010元，由中国华融资产管理公司与北京新奥特集团有限公司各承担50％，即755005元；财产保全费1501020元，由中国华融资产管理公司与北京新奥特集团有限公司各承担50％，即750510元；本案二审案件受理费109090元，由中国华融资产管理公司与北京新奥特集团有限公司各承担50％，即54545元。

【律师点评】
本案涉及到的公司法律问题主要是有限责任公司股东的优先购买权的行使问题。旧公司法只是对股东的优先购买权予以了明确认可，至于优先购买权的行使却规定得过于笼统和模糊，以至于实践中出现了很多纠纷难以解决。新公司法第七十二条对这一问题予以了详细规定：首先，明确了股东向公司现有股东以外的其他人转让股权时，必须以书面形式将转让事项通知其他股东征求同意。这样规定，一方面是便于对股东间是否达成合意进行判断，从而具备证据效力；另一方面是当由于股权出让导致股东身份变化时，也会引起后续的一系列法定程序的启动（如修改公司章程、变更公司的注册登记事项、向原审批机关办理变更审批手续等），而这些程序都需要以书面材料作为事实依据。第二，明确了股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。这里说的其他股东过半数，是以股东人数为标准，而不以股东所代表的表决权多少为标准，是“股东多数决”而非“资本多数决”。这样规定主要是避免因少数股东的反对而否定多数股东的意愿，也可以最大限度地降低股权转让的障碍，保障股东对其财产处分权的实现。第三，为了保障股东及时行使股份转让权，避免其他股东的不当或消极阻挠，新法进一步规定，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。第四，应当注意的是，其他股东优先购买权的行使前提是“在同等条件下”。只有本公司其他股东购买购买出售股权的条件低于公司以外的受让人所出条件时，才可以将股权转让给现有股东以外的人。第五，新公司法还明确了多个股东同时行使优先购买权的时候的解决方案，即两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。最后，新公司法充分体现了公司自治的立法精神，授权公司可以根据实际情况通过章程的形式放松或者加严关于股东对外转让出资的规定。


注：
1、本文作者唐青林，中国人民大学法学硕士，北京中伦金通律师事务所律师，主攻公司法。擅长办理公司法律业务，包括公司设立；公司并购重组；公司合并、分立；公司股权变更、分割；公司股权诉讼；股东权益保护等。联系方式：lawyer3721@163.com，13366687472（北京）。
2、本文摘自《新公司法理论与律师实务》（项先权博士主编，国家知识产权局知识产权出版社，2006年出版）。