关于做好部分企业“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金工作的通知

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关于做好部分企业“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金工作的通知

国家经贸委


关于做好部分企业“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金工作的通知
国家经贸委



18个“优化资本结构”试点城市人民政府,100户现代企业制度试点企业,56户试点企业集团:
“拨改贷”资金转为国家资本金是深化企业改革、建立现代企业制度试点工作的重要内容。国家计委、财政部、国家经贸委《关于将部分企业‘拨改贷’资金本息余额转为国家资本金的意见》已经国务院批转(国发〔1995〕20号)。请你们遵照国务院文件的要求,做好部分企业
“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的工作。在深入调查研究的基础上,迅速准备有关申报材料,按文件规定程序申报,并同时抄送国家经贸委企业司。
附件:《国务院批转国家计委、财政部、国家经贸委关于将部分企业“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金意见的通知》

附件:国务院批转国家计委、财政部、国家经贸委关于将部分企业“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的意见的通知

1995年7月12日,国发〔1995〕20号


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
国务院同意国家计委、财政部、国家经贸委《关于将部分企业“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的意见》,现转发给你们,请遵照执行。

关于将部分企业“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的意见

(1995年6月21日)


根据党中央、国务院的指示精神,为解决部分国有企业资本金不足的问题,合理减轻企业的债务负担,加快国有企业改革的步伐,我们经与有关方面共同研究,建议将部分企业“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金。现就有关问题提出如下意见:
一、这次转为国家资本金的“拨改贷”资金是指;经国务院批准,从1979年至1988年由财政(包括中央和地方)拨款改为贷款的国家预算内基本建设投资。将企业“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的试点范围是:(1)“优化资本结构”试点城市和综合配套改革试点城
市,每个城市推荐2个企业;(2)参加国务院确定的建立现代企业制度试点的企业;(3)国务院确定的试点企业集团的核心企业及其全资和控股的子企业。
二、“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的原则是:以国家产业政策为依据,重点支持国民经济的基础产业和支柱产业;首先照顾归还“拨改贷”资金本息有困难的企业减轻债务负担,合理调整企业的资产负债结构。采取分类审批的办法,不搞“一刀切”。根据条件,确有困难的
企业可将“拨改贷”资金本息金额全部或部分转为国家资本金,其他企业仍需按国家有关规定归还“拨改贷”本息。
三、在上述第一条规定的试点范围内,符合下列条件之一的企业,方可将“拨改贷”资金本息金额部分或全部转为国家资本金:
(一)国务院《90年代国家产业政策纲要》(国发〔1994〕33号)规定重点支持的产业领域中,归还“拨改贷”资金本息余额有困难,确需国家直接投资增加资本金的企业。
(二)企业注册资本没有达到《中华人民共和国公司法》或国家有关规定要求,且确需国家直接投资增加资本金的企业。
(三)贫困地区特别是革命老区、少数民族地区、边远地区需要国家直接投资增加资本金的企业。
四、将“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金,首先要在清产核资、资产评估和产权登记的基础上,按照国家有关规定,确定企业国有资产的投资主体。
五、“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金,由企业提出申请;申请材料包括:
(一)关于将“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的书面申请;项目的可行性研究报告和扩初设计的批准文件;历年“拨改贷”资金使用和还贷情况;企业清产核资情况;上一年度企业资产负债表、损益表、财务状况变动表;企业近3年的经营情况。
(二)“拨改贷”资金开户银行和当地财政监督专员办事处的审查意见。
(三)“优化资本结构”试点城市和综合配套改革试点城市人民政府对推荐企业提出的审核意见。
(四)省级人民政府对企业使用地方“拨改贷”资金转为资本金的意见。
六、申请将“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的企业,如其本身即是国家授权投资的机构或国家计划单列企业集团的核心企业,可将申请材料直接报送国家计委和财政部审批;如企业的投资主体是国家受权投资的机构,企业可将申请材料报送国家授权投资的机构,为国家授权投
资的机构初审同意后报送国家计委、财政部审批;如企业的投资主体不是或尚未明确为国家授权投资的机构,企业可将申请材料报送行业主管部门,由行业主管部门初审同意后报送国家计委、财政部审批。国家计委、财政部在审批前,应征求国家经贸委、国家体改委和国家开发银行等有关
部门的意见。
七、国家计委和财政部根据本意见规定的原则、范围和条件,对申请企业的资本金实际需求量和国家应投入数额进行核定后,逐个审定并以正式文件明确企业“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的实际数额。对部分地方企业目前难以明确中央“拨改贷”出资人的,建议由国务院委
托国家开发投资公司暂作为出资人,待国家授权投资的机构明确之后再按规定办理。
八、省级人民政府应参照上述意见,制定地方“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金办法。
九、不符合将“拨改贷”资金转为国家资本金条件的企业,仍需按国家有关规定归还“拨改贷”资金本息。
十、将“拨改贷”资金本息余额转为国家资本金的具体实施办法,由国家计委、财政部会同有关部门研究后另行制定下发。
以上意见如无不妥,建议批转各地区、各部门遵照执行。



1995年7月31日
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试论贪污罪主体

闵涛


  【论文关键词】贪污罪主体 国家工作人员 共同犯罪

  【论文摘要】我国社会主义市场经济的深入发展进程中,社会冲突的增加导致犯罪事件不断增多,贪污犯罪危害尤其严重。贪污罪主体,应包括国家工作人员及准工作人员以及其他依法从事公务的人员,且不同身份主体共同犯罪定罪应区别对待。

  贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据《刑法》第382条规定,贪污罪的主体包括两大类:第一类是国家工作人员,包括在国家机关中从事公务的人员和以国家工作人员论的,也就是准国家工作人员,具体包括:(1)在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;(2)国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;(3)其他依照法律从事公务的人员。第二类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

一、国家工作人员的定义

  根据《刑法》第93条规定:“国家工作人员,即国家机关中从事公务的人员”。可以把国家工作人员分为两类:一类是在国家机关中从事公务的人员;另一类是准国家工作人员。如何界定国家工作人员的身份,文章从以下几方面谈谈看法:
  
  (一)从事公务活动
  
  从事公务活动是国家工作人员的本质属性也是区分国家工作人员与国家作人员的基本标准。“从事公务”的定义,个人认为从事公务首先是一种国家职能活动,其次是依照法律规定,从事组织、领导、监督、管理国家事务和社会公共事务的活动。而依笔者之见,从事公务首先是一种国家职能活动,从事组织、领导、监督、管理国家事务和社会公共事务的活动。它应该与从事劳务相比较来说,与从事公务主要有以下几点区别:(1)公务活动只存在于国家机关或国有单位等管辖或管理的范围内,而不存在于个体经济或者私人企业中;(2)从事公务活动的行为人,都是以其具有一定的职务身份为条件,这种职务,是由法律规定所负有职责和所享有职权的一种法律身份;(3)公务活动的内容广泛,即对各种公共事务的管理,涉及到各个领域,包括人事、经济、政治、行政、司法、军事、体育、文化、教育等等;(4)公务活动的范围受到一定的限制,仅限于国家事务和社会公共事务性质的活动,而劳务活动可以存在于任何性质的活动中;(5)从事公务活动的目的是在于维护国家和社会公共利益,而劳务活动是从事生产劳动和服务劳动活动,目的在于营利;(6)公务活动的类型是从事事务管理,可以说是智力上的,即脑力的,体现在对国家公务和公共事物的管理上,而劳务活动是从事个体劳动,可以说是体力劳动。
  
  (二)受国家机关,国有公司,企业、事业单位、人民团体委派与委托
  
  国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员与受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托的经营、管理国有财产的人员,其中委派与委托容易搞混。个人认为,委派是一个单位(国有单位)任命到另一个单位(非国有单位)担任一定的职务,它不是向本单位的任命,而是向外单位任命,被委派者担任一定的职务,获得一定的授权在职权范围内独立从事公务,受委派者不一定要原来就具备国家工作人员,或者也可以是从社会上招聘的,这都没有多大关系。至于受委托管理、经营国有财产的人员,个人认为,首先受委托的主体必须是国家机关,国有公司,企业、事业单位、人民团体,其次,经营、管理国有财产是从事公务的具体化,即可视为从事公务。委托是一个单位将一定的事务交给某人管理,被委托者需要以委托者的名义在委托的权限内进行活动,而且其活动的结果山委托者承担。
  
  (三)其他依法从事公务的人员
    
  其他依照法律从事公务的人员是指除上述机关单位之外的根据一定的法律、选举或者任命而从事公务的人员。全国人大常委会立法解释明确规定,村民委员会等村基层组织人员从事刑法第93条第2款规定的公务利用职务上的便利,非法占有公共财物,构成犯罪的以贪污罪论处。对村民委员会等基层组织人员,不是协助政府从事公共管理工作,不是依照法律从事公务,不能以国家工作人员论。
  
  对于这类人员的范围没有明确指明,在一定程度上会带来一定的困难。有人认为其他依照法律从事公务的人员应该是除了国家工作人员当中前面提过的两种情况外的所有情况,如果真是这样,那么无疑把国家工作人员的范围扩大化,这与立法本意不符。依个人之见,这类人员依照法律、法规的规定被选举、被任命担任一定的职务,从事某项公共事务的管理时,可以认定国家工作人员。如果这类人员在非履行职务期间,不存在法律赋予的各项权利,不管理公共事务,故不能认定为国家工作人员。

二、不同身份主体的共同贪污犯罪

  (一)定罪问题
  
  非国家工作人员参与国家工作人员利用职务之便,共同非法占有公共财物的行为,应如何认定其行为的犯罪性质?对于上述问题,个人认为应区别对待。特定的身份一般只有与特定的行为联系起来才能称之为特殊的主体,特殊的主体与其相称的行为联系在一起就可以认定由特殊主体构成的共同犯罪。如果有特定身份的行为虽然与其职务有联系,但该种行为并非是某种罪构成要件之行为,起的作用仅仅帮助犯罪,则不宜认定由特殊主体构成的共同犯罪。对于共同贪污犯罪要有共同故意和共同行为,这就要求特殊主体和一般主体都有犯罪的故意,且特殊主体和一般主体都利用了特殊主体职务上的便利,进行了非法侵占国有财物。

  (二)非国家工作人员可否成为共同贪污犯罪的实行犯
  
  非国家工作人员可否成为贪污罪的共同实行犯,在实践中有较大的分歧。一种观点认为:贪污罪犯罪只有国家工作人员才可构成,非国家工作人员不可能实施国家工作人员的行为,因而不能构成贪污犯罪的实行犯。另一种观点认为:非国家工作人员可以成为共同贪污犯的实行犯。因为非国家工作人员与国家工作人员相勾结,利用国家工作人员职务的便利,采用侵吞、窃取或是骗取等手段非法占有公共财物,非国家工作人员往往起一定的、相当分量的作用,不能说非国家工作人员的这种直接侵吞、窃取或骗取等行为不属于贪污罪的侵吞、窃取或骗取行为,而是帮助国家工作人员实行犯罪的行为。因此,个人赞成非国家工作人员也可以和国家工作人员一样构成贪污罪的共同实行犯。
  
  个人认为,立法机关应将贪污罪的主体范围缩小,在国家实行公务员制度后,将犯罪主体限定在公务员的范围内。结合司法实践中出现的新情况新问题,有关立法机关应适时作出立法解释,从而使贪污罪的适用更加科学、合理。
  
  
【参考文献】
  [1]齐远天.刑法学[M].法律出版社,1999.
  [2]刘家踩.新刑法条文释义[M].人民法院出版社,1997.
  [3]孙力.公务活动中犯罪界限的司法认定[M].中国检察出版社,2000.
  [4]朱丽欣.奄办贪污贿赂案件执法手册[M].中国检察出版社,2001.
  [5]张弯.修订刑法条文实朋概说[M].中国检察出版社,1997.
  [6]蒋宪义.以案说法 (刑法篇)[M].中国人民大学出版社,1997.
  [7]张远煌.现代犯罪学的基本问题[M].中国检察出版社,1998.
闻泽律师事务所:矿山企业承包经营与矿权承包经营合法性解析

魏衍伟


  最近,笔者向客户甲公司提供法律服务过程中,遇到一则关于矿山企业承包经营的法律纠纷。纠纷内容如下:某民营甲公司从乙事业单位下属的丙公司承包经营了一家中小型煤矿,合同标题为XXX煤矿承包经营合同,里面提到“乙事业单位同意将丙公司煤矿经营承包给甲公司,由甲公司负责运营该煤矿采矿权”。目前,由于产能无法达到山西省煤炭资源整合文件规定的要求,从而面临被当地一家国有企业收购,但是该国有企业不同意按照市场价值对甲公司进行赔偿,并认为甲公司承包经营矿山企业本身就是违法的,不能得到法律的保护。据此,甲公司问笔者咨询矿山承包行为是否违法。
  事实上,在实践当中,矿山企业或者采矿权承包经营比较常见,尤其是那些中小型矿山企业或者集体矿山企业。能够办理采矿权证、安全生产许可证等证照但不一定有足够的资金或者精力去从事实际的矿山经营,于是把整个矿山企业或者矿权承包出去,从而按照一定的比例分配矿山企业的利润,是矿山企业投资者最好的选择。笔者结合自己做过的几个矿山项目,就矿山企业以及矿权承包简单谈一下自己的看法。

一、企业的承包经营

  企业的承包经营在实践中是较为常见。国务院1988年颁布了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》(以下简称“承包条例”),该《承包条例》明确规定全民所有制企业可以承包经营;农业部1990年出台了《乡镇企业承包经营责任制规定》(以下简称“承包规定”),根据该《承包规定》,乡镇企业同样可以采取承包经营制。不过上述提及的两种承包经营形式都有诸多限制,而且带有较强的计划经济色彩。
  笔者认为,该《承包条例》及《承包规定》中所提到的企业承包经营实际上并非真正法律意义上的企业之间或者企业与个人之间的承包经营,而是当时“企业所有权与经营权分离原则”的一种具体应用,是国家部门(实际上是作为全民所有制企业或者乡镇企业所有权人的国家权力部门或者农村集体经济组织等)与企业之间的一种特殊经营关系。所谓的承包经营合同确定的也只是国家与企业的权义关系。
  而在当前的经济实践中,所谓的企业承包经营是指企业或者个人与另外一家目标企业的出资人签订合同,由前者负责该目标企业的日常生产经营,并向后者缴纳承包费用的一种经营模式。
  显然,鉴于历史的背景,该《承包条例》及《承包规定》并能不适用于市场经济中出现的企业承包经营模式。当然,更不能因为该《承包条例》和《承包规定》就断言国家法律只允许全民所有制企业或者乡镇企业进行承包经营在法理上是站不住脚的。

二、矿山企业承包经营与矿权承包经营

  根据笔者上文中的阐述,可以得出如下结论:企业即便不是国有企业,同样可以采取承包经营的方式进行运作。现在绝大部分企业已经改为公司制,而公司重大事项的决定权在股权手里。因此,通常情况下,只要股东同意,其完全可以将公司承包出去而由承包人进行经营管理。不过对于涉及安全生产的行业,《国家安全生产法》第41条专门规定,只有具备安全生产条件或者相应资质的单位或个人才可以进行承包经营。具体到矿山企业,其特殊性在于矿山企业的承包人其真实目的是承包该矿山企业的矿权。因此,矿权能否承包经营就成为回答文章开篇甲公司问题的关键。
  对于矿权能够承包,现行法律规定之间存在不同程度的冲突,导致实践中国土资源部门以及司法部门对矿权承包的性质很难做出认定。
  根据国务院1998年发布的《探矿权采矿权转让管理办法》第15条规定,国家是不允许采矿权承包的,矿权承包的法律后果为“责令改正,没收违法所得,处10万以下罚款,情节严重的,由原发证机关吊销采矿许可证。”根据《关于进一步做好关闭整顿小煤矿和煤矿安全生产工作的通知》(国办发[2001]68号文),国家严禁采矿权人以承包方式,将部分和全部采矿权转给他人开采。不过根据《国务院办公厅关于进一步加强煤矿安全生产工作的通知》(国办发[2003]58号文),在合同中明确安全生产职责的前提下,是允许煤矿企业承包的。
  事实上,不少地方性规定的确肯定了矿权承包的合法性。例如,根据山西省国土资源厅、省煤炭工业局[2003]86号文件,在经过山西省国土资源厅以及煤炭工业厅的批准下,矿权可以承包,亦即没有经过上述批准的矿权承包是无效的。江西省国土资源厅网站就有“采矿权承包经营许可”的行政许可事项。此外,河南省还就矿权的承包租赁经营专门制定了《以租赁(承包)经营方式开采矿产资源管理暂行办法》。
  不过各地司法实践并不相同,这一点尤为值得投资者注意。例如,根据贵州省高级人民法院联合贵州省国土资源厅于2003年发布的《关于处理乡镇煤矿采矿权案件的若干意见(试行)》,矿权承包具有合法性;根据河南省高级人民法院2005年下发的《关于当前审理煤矿纠纷案件若干问题的指导意见》,煤矿企业开办人取得采矿许可证后,可以将煤矿以承包形式转让给他人经营的。但是,根据云南省高级人民法院2009最新下发的《关于审理涉及探矿权、采矿权相关纠纷案件的指导性意见》,对于承包人承包经营矿山缴纳一定数额承包费的承包合同则会被认定为无效。

三、结论

  综上所述,对于矿山企业或者矿权能否承包经营这个问题,不同层级的法律规定之间存在矛盾,不同地方的地方性规定之间存在差异,不同地方司法机关的处理态度也有所不同。基于这样的一种立法和司法现状,笔者对于文章开篇甲公司提出的问题很难做出一个具有普遍参考意义的结论。因为笔者在实践中遇到过这样的案例,当地政府规定明确写明矿权可以承包,并且在国土资源部门的网站上也有相应的行政许可事项办理指南,但是当现场到国土资源部门办理相关事宜时,对方并不承认这种操作模式。
  在笔者看来,国家立法应当对矿权承包做出明确统一的规定,从而一方面避免投资者的盲目行为,另一方面也可以避免发生纠纷时不同地方司法机关处理结果的差异化。对于立法的取向,笔者倾向于肯定矿权承包的合法性,但是对矿权承包做出一定限制。例如,要求矿权所有人据以申请矿权的安全生产条件、相应资质在承包经营过程必须保持,矿权所有人在将矿权承包出去之后,并不完全退出矿山企业的经营管理,而是应当派专人对矿山进行监督管理,并矿山企业的安全生产、对外债务等方面承担连带责任,这样能有效避免矿权承包之后责任不清的问题,也能有效地解决现实经济实践对矿山企业承包或者矿权承包的需求。

(作者简介:魏衍伟,法学硕士,北京市闻泽律师事务所,副主任。
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