入世后知识产权司法保护的几个问题/蒋志培

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 15:37:26   浏览:8479   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
入世后知识产权司法保护的几个问题

蒋志培


入世后的中国法院要严格执行已经符合WTO规则的各项知识产权法律,认真将法律的各项规定在知识产权案件的审判中贯彻实施。审理知识产权纠纷案件应当注意的问题是:
积极、慎重采取诉前停止侵犯知识产权行为的措施

新修改的专利法第六十一条规定,专利权人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第四十九条、商标法的第五十八条都明确规定,著作权人或者著作权有关的权利人,商标注册人或者利害关系人,可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新修改的著作权法第五十条和商标法第五十七条比专利法更进一步规定了诉前的证据保全。专利法通过司法解释也完善了证据保全的措施。为正确适用修改后专利法第六十一条之规定,最高人民法院颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》,对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题,均作了详细规定。最高人民法院对著作权法和商标法也将作出类似具体解释。各级法院在具体执行时,一定要严格把握适用条件。凡符合条件的申请,要在48小时内作出书面裁定,立即执行,并及时通知被申请人;不符合条件的申请,应当驳回。对侵犯实用新型和外观设计专利权的,在采取这一措施时,应当特别慎重。必须强调的是,在适用停止有关行为的措施时,要注意专利侵权行为与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显,易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断,需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人主观方面也有区别。在审判实践上就很难一律在48小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃、准确地实行这一措施,对在48小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时,可在48小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问,然后再作出裁定。在对付盗版假冒等侵犯商标权、版权的案件中,就要更加强调迅速快捷,做到严格遵守法律规定的措施实行期间,不得拖延。对被申请人提出的有关复议申请,应当认真及时审查,不得延误。

关于当事人起诉和法院依法受理立案时,以及在以后的诉讼中,人民法院能否适用临时性停止侵犯专利权等知识产权行为的措施问题,必须明确的是,有的同志认为过去我国法律对此没有规定,其实这是一种误解。今后,对于当事人在起诉时和以后的诉讼期间申请停止侵犯知识产权行为,可以适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定;对申请停止其他侵犯知识产权行为的,可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第一百六十二条的规定,根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定,并予以执行,以依法保护知识产权人的合法权益。有新司法解释的依照新的规定执行。

人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止侵犯知识产权行为的措施,都可以根据当事人的申请,同时进行证据保全,以防证据灭失或者被藏匿等。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身所具有的复杂性和专业性,人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时,要注意保证有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加,以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来,为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。

考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性,对于诉前责令停止侵犯专利权行为的案件,应当依法一律由对专利纠纷案件享有管辖权的法院受理,著作权和商标权纠纷一般也由各地中级法院以上有管辖权的人民法院受理,并且由具有较丰富的知识产权审判经验的审判人员办理,以保障各项知识产权法中的该项制度得以准确地贯彻实施。

正确确定举证责任

人民法院审理知识产权民事纠纷案件,应当遵循“谁主张,谁举证”的举证责任原则,提出主张的一方当事人应首先举证,然后由另一方当事人举证。在举证过程中,应特别注意举证责任的分担应当围绕着案件的诉讼请求展开,并正确掌握举证责任转移问题。当事人一方举证证明了自己的主张时,对方当事人对该项主张进行反驳提出了新的主张的,举证责任就应当转移到该方当事人。如该方当事人不能提出相应的证据证明,其反驳主张不能成立;该方当事人提出足以推翻前一事实的证据的,再转由原提出主张的当事人继续举证。当事人举证责任的分担和举证责任的转移等一系列的举证、认证活动,是一个十分复杂的过程,不能简单从事。要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则,当事人提出他人侵犯其方法专利权的主张的,也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同,然后才能将举证责任倒置于被告,由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。

要注意对法律规定的出版者、发行者等的注意义务与过错推定原则的运用。根据著作权法第五十二条规定,复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的,复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说,在权利人与前述民事主体发生著作权、邻接权纠纷,证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务,就应当承担法律责任。著作权法的该条规定所确立的过错推定原则,对著作权法的实施,对完善著作权纠纷民事诉讼制度具有重大意义。它将成为法官们手中的有力武器,高效率的追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品行为人的法律责任。在商标法中也有类似规定,商品销售者对自己商品应当为合法取得和提供商品提供者情况负有注意义务,否则应当承担赔偿等法律责任。

在日益规范的社会主义市场经济中,从事经营活动的民事主体应当建立准确、完整的会计账册。对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的,人民法院除了可以查封其账册等资料,依法组织审计外,也可以综合全案的证据情况,推定原告的合理主张成立,不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。

正确审理涉及高新技术等新类型知识产权纠纷案件

在审理计算机网络著作权纠纷案件时,要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行。在没有具体行政法规前审判中仍应严格执行最高人民法院去年发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。需要特别注意的是,对于侵犯网络著作权纠纷案件,要坚持由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定,一般情况下应将实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地,只有在难以确定侵权行为地和被告住所地时,才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地认定为侵权行为地,不能随意扩大侵权行为地的范围。对于网络服务提供者的行为是否构成侵权和承担侵权的民事责任,应依据我国民法通则、著作权法规定的过错责任原则和司法解释的具体规定判断。网络服务提供者对涉及其网络服务的他人侵权行为,在其有过错又造成权利人实际损失的情况下,才承担民事赔偿责任。故意教唆、帮助他人利用其网络服务实施侵权活动的网络服务提供者,应当承担民事法律责任。

关于审理计算机网络域名纠纷案件,最高人民法院已经制定公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。当前审理这类案件应注意的问题,一是对涉及计算机网络域名注册、使用的民事纠纷案件,当事人起诉到人民法院的,只要符合民事诉讼法规定的受理条件的,人民法院应当依法予以受理。二是要正确适用相关的实体法律。对于被告恶意注册、使用与他人驰名商标或者其他注册商标、域名等相混淆的域名,依照有关法律规定构成侵权的,应当适用相应的法律规定;构成不正当竞争的,人民法院可以根据民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定作出认定。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的,可以判令被告停止侵权、注销域名,或者根据原告的请求判令由原告注册使用该域名;给权利人造成损害的,还可以判令被告赔偿损失。三是要注意对恶意的认定。一般来说,被告为了商业目的将他人驰名商标注册为域名的;以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的;注册域名后自己并不使用也未准备使用,而有意阻止权利人注册该域名的;故意注册、使用与权利人的注册商标等相同或者近似的域名,造成与权利人提供的商品、服务或者原告网站的混淆,误导网络用户访问其网站或者其他在线站点的,应当认定被告主观上具有恶意。

关于植物新品种案件的审理问题,目前我们还缺乏这方面的审判经验。需要注意的是:植物新品种纠纷案件属于知识产权纠纷案件范畴,要根据最高人民法院《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》和《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》,依法予以受理。人民法院审理植物新品种纠纷案件时,要根据该解释的规定,正确确定案件的管辖地法院。由于授予植物新品种权都是经过实质审查的,权利稳定性较高,因此在侵权诉讼中,被告在答辩期间内向植物新品种复审委员会提出宣告该植物新品种权无效请求的,人民法院一般不中止诉讼。审理有关植物新品种的合同纠纷案件,应当适用合同法有关技术合同部分的相应规定。

贯彻全面赔偿原则,依法公平合理确定侵权损害赔偿数额

损害赔偿额计算问题,一直是审理侵犯知识产权纠纷案件中的一个重要问题,也是知识产权审判工作的一个难点。当前主要应注意以下几个问题:

一是贯彻全面赔偿原则问题。所谓全面赔偿原则,是指对侵权人的侵权行为,不论其在主观上是出于故意还是过失,也不论行为人是否受刑事、行政制裁,均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小,来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利,使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。这一原则与TRIPS协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时,要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额,确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够,在经济上不受损失。同时还要注意根据案件的具体情况适用其他民事责任形式和民事制裁措施。对因证据问题影响确实存在的侵权损害赔偿计算的,应当根据当事人的请求选择有利于受害人的其他计算方法确定赔偿数额。在审理知识产权纠纷案件中,注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”,承担高于TRIPS协议规定的国际义务。

二是要正确适用新修改的专利法第六十条规定的按专利许可使用费的倍数计算赔偿额的方法。对此,最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定的是为使用费的1至3倍,由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。

一般来说,以不低于专利许可使用费的合理数额(即使用费的1倍)仍然适用较多的专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况,应当按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身显失公平的,不宜再按倍数计算,要特别注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。

三是法定赔偿问题。根据著作权法第四十八条规定,侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的,可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予50万元以下的赔偿。商标法第五十六条规定,侵权人因侵权所得利益,或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。著作权法和商标法针对作为知识财产的著作权、商标权的特殊属性,借鉴发达国家的做法、在总结司法实践经验的基础上,明确规定了法定赔偿制度:即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额,赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时,根据侵权情节,依法判决50万元以下的赔偿额。著作权法、商标法确立的损害赔偿制度丰富完善了我国民事损害赔偿制度,该项制度与其他著作权、商标权民事责任形式制度相互结合,必将对权利人合法权益的司法保护提高到一个新水平。

要注意的是最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也作了类似的规定,即对那些按法律规定的计算方法仍无法计算损害赔偿额,而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的,由人民法院根据侵权情节,在5000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过50万元。当前要防止侵权人为了逃避应赔偿的数额,想方设法隐匿、销毁、转移证据,造成赔偿数额难以确定的局面出现,达到不实际赔偿的企图。人民法院应当精心审判慎重对待,不能让少数不法行为人的企图得逞。

四是权利人因调查、制止侵权行为支付的合理费用是否计算在损害赔偿额之内的问题。人民法院可以根据权利人的请求,依法将因调查、制止侵权支付的合理费用计算在损害赔偿数额范围之内,这是贯彻全面赔偿原则的重要体现。这在著作权法和商标法中都作了明确规定,最高人民法院在专利诉讼的司法解释中也确定了这一原则。

五是律师费问题。对于合理的律师费用能否计算在损害赔偿额范围内的问题,仍应当按照全国知识产权审判工作会议的精神对进行诉讼的律师费用,根据我国现行法律、法规和世贸组织的有关规则,可以计算在,不是一律计算在赔偿范围中。TRIPS协议并未要求各成员将诉讼中的律师费用一律计算在赔偿范围中,世界上一些实行诉讼律师制度的国家,也不是一律将律师费作为赔偿额考虑。因此认为入世就要将诉讼中的律师费用一律列入赔偿范围的说法,是不准确的。但是人民法院在审理知识产权纠纷案件中,根据案情,在一定情况下,可以将全部或部分合理的诉讼中律师费用计算在赔偿范围内,以弥补权利人的实际经济损失。

下载地址: 点击此处下载

湖北省户外广告管理办法

湖北省人民政府


湖北省人民政府令(第50号)


  《湖北省户外广告管理办法》已经一九九三年十月十九日省人民政府常务会议审议通过,现发布施行。

                          省长 贾志杰
                         一九九三年十一月十一日
             湖北省户外广告管理办法



  第一条 为加强户外广告管理,保护户外广告经营者、广告客户和消费者的合法权益,促进广告业健康发展,根据国务院《广告管理条例》(以下简称《条例》)的有关规定,结合我省实际,制定本办法。


  第二条 凡在本省境内用文字、绘画、图像以及其他表达方式,在建筑物、广告牌、橱窗、灯箱、霓虹灯、电子显示屏、交通工具等媒体上设置、张贴、绘制户外广告的单位和个人,以及户外广告业务经营者,必须遵守本办法。


  第三条 省工商行政管理局负责全省户外广告管理工作;地、市、州、县工商行政管理局负责本行政区域内的户外广告管理工作。
  城建、交通、公安、土地管理等部门,应根据各自职责,协助工商行政管理机关搞好户外广告管理工作。


  第四条 地区行署,市、州、县人民政府应根据城市发展总体规划,组织工商、城建、交通、公安、土地管理等部门制订本行政区内设置户外广告的具体规划。具体规划由工商行政管理机关负责监督实施。


  第五条 单位和个人,修建户外广告设施,必须事先征得有关主管部门同意,按规定向工商行政管理机关提交营业执照和有关主管部门的认可意见,并经工商行政管理机关审查登记后,方能在符合设置户外广告具体规划要求的地段或建筑物上动工修建。


  第六条 修建户外广告设施需占用场地或建筑物的,修建单位或个人应向场地、建筑物使用者或经营者交纳场地费或建筑物占用费。场地费和建筑物占用费的收费标准,由省工商行政管理局会同省物价、财政、城建部门协商制订,报省人民政府批准后执行。


  第七条 户外广告设施属投资修建者所有,任何单位和个人不得随意占用、拆除或损坏。因国家建设等必须占用、拆除的,应适当给予经济补偿。
  拆除违章户外广告设施或清除违章张贴的广告,不适用上款规定。


  第八条 经营户外广告业务的单位和个人,必须按照《条例》第六条规定办理审批登记手续,领取企业法人营业执照或营业执照。


  第九条 户外广告内容必须真实、健康、清晰、明白,不得以任何形式欺骗用户和消费者。


  第十条 户外广告有下列内容之一者,禁止设置和张贴:
  (一)违反我国法律、法规的;
  (二)损害我国民族尊严的;
  (三)有中国国旗、国徽、国歌标志的;
  (四)有反动、淫秽、迷信、荒诞内容的;
  (五)弄虚作假的;
  (六)贬低同类产品或同行业服务水平的;
  (七)文字及书写不规范的;


  第十一条 广告客户申请设置、张贴、绘制户外广告,必须按照《条例》第十一条规定,向广告经营者提交有关证明文件。证明文件不齐全,不真实或广告内容违反规定的,广告经营者不得发布。


  第十二条 凡违反《条例》和本办法规定的户外广告禁止张贴。在城区范围内张贴户外广告,必须经工商行政管理机关审查同意后,到公共广告栏张贴。公共广告栏由县、市工商行政管理机关统一设置。工商行政管理机关在确定张贴地点时应充分考虑张贴者的合理要求。


  第十三条 对未经批准或不按指定地点张贴户外广告的,工商行政管理机关应责令张贴者自行清除;张贴者无法寻找的,工商行政管理机关应组织力量予以清除。


  第十四条 违反本办法规定乱张贴户外广告,造成严重后果者,由工商行政管理机关负责查处。查处工作涉及本行政区域以外责任人的,有关工商行政管理机关及其他部门应予协助。


  第十五条 任何单位和个人均有权制止乱张贴户外广告的行为,以保持建筑物、树木、电杆等设施的整洁。对不接受劝阻的张贴者,可向工商行政管理机关举报。


  第十六条 企业、事业单位、个体工商户利用自有场地发布宣传自身临时性业务广告的,应经当地工商行政管理机关批准后,统一使用活动广告牌。活动广告牌的规格、式样应符合工商行政管理机关的规定。


  第十七条 安放活动广告牌不得影响行人通行,不得妨碍车辆行驶。


  第十八条 工商行政管理机关应对各类户外广告的设置地点、内容以及表达方式等进行监督检查,凡违反规定或不符合要求的,应予以纠正。


  第十九条 党政部门、人民团体、司法机关及其他有关单位张贴布告、标语等宣传品的,免予登记,但必须与工商、城建等部门共同商定适当的张贴地点。在公共场所新建宣传窗(橱、栏),应事先征得工商、城建等部门同意。


  第二十条 对残破、陈旧的户外广告,不论发布时间长短,均应及时整修。


  第二十一条 工商企业、科研单位召开洽谈会、订货会和新技术发布会等,利用会议所在地的建筑物、气球等发布户外广告,必须经工商行政管理机关同意;发布单位必须严格执行《条例》和本办法的有关规定。


  第二十二条 广告客户需印制户外广告张贴品的,其广告内容必须先经工商行政管理机关审查同意。广告客户在联系印制事宜时,应当向印刷厂出示经上述机关审查同意的证明文件。广告与证明文件内容不一致的,印刷厂不得承印。
  户外广告印刷品的承印厂家由广告客户自行确定。


  第二十三条 消费者因受虚假户外广告欺骗遭受经济损失的,可以向广告所在地的消费者委员会投诉。消费者委员会应及时受理并调查、处理。


  第二十四条 修建户外广告设施或发布户外广告,违反国家关于城市规划、公路管理、道路交通管理等法律、法规、规章的,由有关行政执法机关按适用法律、法规、规章的规定处理。


  第二十五条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由工商行政管理机关按相应规定处理:
  (一)违反本办法第八条规定,未领取营业执照或超范围经营户外广告业务的,令其停止非法经营活动,没收非法所得,可并处五千元以下罚款;
  (二)广告客户发布虚假户外广告欺骗用户和消费者的,令其在相应范围内发布更正广告,并视情节轻重,处广告费二倍以上五倍以下罚款;给用户和消费者造成损害的,由责任人按直接经济损失承担赔偿责任。
  广告经营者为广告客户发布虚假户外广告的,予以通报批评,没收非法所得,并处广告费二倍以上五倍以下罚款;情节严重的,责令其停业整顿,吊销广告经营许可证或营业执照;给用户和消费者造成损害的,按直接经济损失承担赔偿责任。
  (三)违反本办法第十条第一、二、三、四项规定的,对广告经营者予以通报批评、没收非法所得、处一万元以下罚款。
  (四)未经批准,擅自安放、张贴户外广告的,令其自行撤除,仍不改正的,处五百元以下罚款。
  (五)违反本办法第二十二条规定,未经工商行政管理机关审查同意,承印户外广告印刷品的,没收非法所得,对承印厂家和广告客户各处一千元以下罚款。


  第二十六条 违反国家广告管理法规,情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第二十七条 工商行政管理机关的工作人员滥用职权、营私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。工作人员触犯刑律的,由司法机关依法追究刑事责任。


  第二十八条 当事人对工商行政管理机关处罚决定不服的,按照《条例》第十九条的规定办理。


  第二十九条 本办法应用中的问题,由省工商行政管理局负责解释。


  第三十条 本办法自发布之日起施行。

上海市人民政府办公厅关于做好本市规章、规范性文件清理工作的通知

上海市人民政府办公厅


上海市人民政府办公厅关于做好本市规章、规范性文件清理工作的通知

沪府办发〔2010〕23号


各区、县人民政府,市政府各委、办、局,各有关单位:

  2010年形成中国特色社会主义法律体系,是党的十五大提出的新时期立法工作总目标。按照法制统一的原则,对本市规章、规范性文件及时进行清理,是确保2010年形成中国特色社会主义法律体系目标如期实现的必然要求,也有利于保证本市规章、规范性文件更加科学,与法律、法规更加统一、和谐,更好地服务于本市经济社会的发展。根据《国务院办公厅关于做好规章清理工作有关问题的通知》(国办发〔2010〕28号)要求以及《上海市行政规范性文件制定和备案规定》(市政府第26号令)的有关规定,经市政府同意,现就做好本市规章、规范性文件清理工作作如下通知:

  一、关于规章清理

  各区县政府、市政府各部门、各有关单位要对所有现行有效的市政府规章进行一次集中清理,查找并切实解决规章中存在的明显不一致、不适应、不协调的问题,特别是与上位法不一致的问题,并根据不同情况,区分轻重缓急,分类进行处理。

  (一)清理分工

  按照“谁起草、谁清理”的原则,各区县政府、市政府各部门、各有关单位负责对由其起草的市政府规章提出清理意见。一件市政府规章由多个部门共同负责实施的,相关部门也可以提出清理意见。(本市现行有效规章目录及清理分工情况见附件1)

  (二)清理重点

  1.规章与上位法的规定存在不一致的。

  (1)规章依据的上位法已被废止或者修改。

  本次规章清理的依据主要包括:一是《全国人民代表大会常务委员会关于废止部分法律的决定》(2009年6月27日中华人民共和国主席令第16号)、《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》(2009年8月27日中华人民共和国主席令第18号)。二是行政法规以及本市地方性法规的清理结果。各区县政府、市政府各部门、各有关单位要密切关注这两项清理工作进展情况,使规章清理与之保持衔接。

  (2)规章与《行政许可法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》等规范政府共同行为的法律、法规规定相抵触或者不一致的。

  2.规章已明显不适应经济社会发展要求的。

  (1)根据《关于公布本市第四批取消和调整行政审批事项的通知》(沪府发〔2009〕68号),规章规定的行政审批事项已被取消或者调整。

  (2)规章中涉及行政事业性收费、向企业摊派的有关规定,而该收费已被取消或者调整。

  (3)社会客观实际情况已经发生较大变化,规章已经明显不适应国家和本市经济社会发展和改革开放要求。

  3.规章之间存在明显不协调的。

  (1)针对同一事项,不同规章对调整范围、管理方式等具体规定存在明显冲突。

  (2)针对同一事项,不同规章规定了不同的执法部门,且执法权限不尽统一,存在多头管理、重复执法。

  在清理中发现规章还有其他问题的,也可提出一并予以处理。

  (三)清理意见

  各区县政府、市政府各部门、各有关单位要根据对规章梳理的结果,区分不同情况,分别提出“废止”、“宣布失效”、“简易修改”、“列入年度立法工作计划或者立法规划适时修改”以及“保留”等初步清理意见。

  (四)清理结果处理

  1.对需要废止、宣布失效和简易修改的规章,经市政府法制办审核后,按程序报送市政府常务会议作出决定。

  2.其他需要修改的规章,由市政府纳入年度立法计划或者立法规划适时修改。

  3.清理工作完成后,市政府将向社会公布清理结果和现行有效规章目录。

  (五)清理时间

  规章集中清理在今年12月1日前完成。

  1.8月底前,各区县政府、市政府各部门、各有关单位完成各自负责规章的清理,并将清理工作小结及填写的规章清理建议表(见附件2),报送市政府法制办。

  2.10月底前,市政府法制办形成清理结果报请市政府常务会议审议,经审议通过后,以市政府名义上报国务院。

  二、关于规范性文件清理

  在开展规章集中清理的同时,一并开展本市所有现行有效的规范性文件的清理。各区县、各部门、各单位制定的涉及公民、法人或者其他组织权利义务的内部文件、机密文件等,认为需要社会广泛知晓的,应当经保密审查并解密后,纳入清理范围。

  (一)清理分工

  根据“谁制定,谁清理”的原则,按照下列规定确定清理责任主体:

  1.市和区县政府及其办公厅(室)的文件,由起草机关或者实施机关提出清理建议;市和区县政府办公厅(室)也可根据实际情况,指定具体单位提出清理建议。清理建议由市和区县政府法制办会同市和区县政府办公厅(室)、起草机关或者实施机关、有关指定单位等统筹研究形成统一意见后报市和区县政府决定。

  2.市和区县政府委办局、乡镇政府的文件,由制定机关自行清理;制定机关撤并的,由承接其职能的主体负责清理;市政府委办局下属机构制定的文件,由市政府委办局负责清理。

  3.市政府派出机构以及法律、法规授权组织等其他主体制定的文件,由制定主体负责清理。

  (二)清理标准

  原则上进行全面清理,即对文件的合法性、合理性、协调性和可操作性进行全面清理。对不符合上位法的有关规定或者依据缺失,不适应经济社会发展要求(如含有加重企业负担、地方保护、行业保护等方面内容),与其他法律规范不协调以及实际操作性不强的规范性文件,按照下列要求处理:

  1.文件调整对象已经消失或者实际上已经失效的,应当宣布失效;

  2.文件主要内容与上位法律规定相抵触或者被新的上位法代替的,应当决定废止;

  3.文件个别条款与上位法不相一致,或者部分内容不适应经济社会发展要求、与其他法律规范不协调以及实际操作性不强的,应当予以修改。

  (三)清理时间

  规范性文件清理在今年11月1日前完成。

  对市和区(县)政府及其办公厅(室)的文件,由起草、实施部门填写规范性文件清理建议表(见附件3),于9月底前报送市政府办公厅或者相关区县政府办公室。

  清理具体时间安排,可由各单位结合自身工作进度确定。

  (四)清理结果处理

  1.公布

  清理结果由制定主体向社会公布。各制定主体可以根据实际情况,分批公布清理结果。

  公布的内容应当包括继续有效、宣布失效和决定废止的文件目录。未列入继续有效目录的规范性文件,不得作为行政管理的依据。

  2.报备

  各制定主体应当将清理工作小结和清理结果,于11月1日前报送同级政府法制办;区县政府法制办汇总本行政区域规范性文件的清理工作小结和清理结果,于11月10日前报送市政府法制办。

  各制定主体应当将继续有效的规范性文件的电子文档报送备案审查机关,以便建立全市规范性文件数据库。市和区县政府法制办将报送备案的继续有效的规范性文件目录予以汇总后,适时向社会予以公布。

  三、关于清理工作组织领导

  市政府法制办具体负责清理工作的统筹协调。各区县政府、市政府各部门、各有关单位要高度重视、加强领导、精心组织、周密部署,把清理工作作为今年工作的重点。各区县政府、市政府各部门、各有关单位主要负责同志要加强领导和督促,并确定一位负责同志负总责。要集中专门力量,明确任务和责任,做好清理工作。各区县政府、市政府各部门、各有关单位的法制工作机构要在本级政府、本部门、本单位的领导下,做好清理工作的组织协调、督促指导等具体工作。

  各区县政府、市政府各部门、各有关单位在清理中遇到的情况和问题,可及时与市政府法制办沟通。

二○一○年六月七日

  附件1:市政府现行有效规章目录(截至2010年4月30日)及清理分工

  附件2:规章清理建议表

  附件3:规范性文件清理建议表