杭州市国有土地使用权出让实施办法

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杭州市国有土地使用权出让实施办法

浙江省杭州市人民政府


杭州市人民政府令

第64号



  《杭州市国有土地使用权出让实施办法》已经市人民政府审议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                             
市长 王永明
                           
一九九四年一月六日


          杭州市国有土地使用权出让实施办法

第一章 总则





  第一条 为加强国有土地使用权出让管理,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《浙江省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 土地使用权出让是指市人民政府以土地所有者的身份,将杭州市区内国有土地使用权在一定的年限内让与土地使用者,并由土地使用者向市人民政府支付土地使用权出让金的行为。
  前款所称的出让金,包括土地的级差地租、城市基础设施配套费和土地开发费。


  第三条 土地使用权出让,一般应采用拍卖或招标方式。因特殊情况需要,经市人民政府批准,也可以通过协议方式出让。


  第四条 土地使用权出让的地块位置、面积、用途、控制性规划指标、年限、出让方式等条件,由市土地管理局会同市城乡建设委员会、市计划委员会、市规划管理局共同拟订方案,按照规定的审批权限报经批准后,由市土地管理局实施。


  第五条 地下自然资源以及其他埋藏物属国家所有,不在国有土地使用权出让的范围内。


  第六条 中华人民共和国境内外的公司、企业以及其他组织或个人,除法律、法规另有规定的外,具备下列条件的,均可以依照本办法的规定取得土地使用权:
  (一)具有与该地块建设项目相适应的企业资质等级或相当的开发能力;
  (二)具有该地愉建设项目总投资20%以上的实有资金或银行出具的融资证明(不包括土地使用权出让金);
  (三)符合市政府规定的其他条件。


  第七条 土地使用权出让的最高年限,由市土地管理局按下列用途核定:
  (一)居住用地70年;
  (二)工业用地50年;
  (三)教育、科技、文化、卫生、体育用地50年;
  (四)商业、旅游、娱乐用地40年;
  (五)综合或其他用途50年。


  第八条 土地使用权出让,土地使用者应与市土地管理局签订土地使用权出让合同。
  出让合同必须具备下列主要内容:
  (一)出让地块的位置、面积、用途及规划要求;
  (二)土地使用权出让年限及土地使用权出让金、土地使用金价格;
  (三)交付定金及缴纳土地使用权出让金、土地使用金的币种、期限和方式;
  (四)交付出让地块期限和方式;
  (五)开发、利用、经营土地的方式和完成建设的期限;
  (六)有关土地使用权及地上建筑物、其他附着物转让、出租、抵押的前提条件;
  (七)双方约定的其他权利义务;
  (八)违约责任;
  (九)纠纷的处理。


  第九条 出让合同一经签订,即具有法律约束力,当事人必须全面履行合同规定的义务。
  市政府各职能部门应按照合同要求,办理相应手续。
  土地使用者应当按照合同的规定和城市规划的要求,开发、利用、经营土地。


  第十条 土地使用者应当在合同规定的期限内,支付全部土地出让金。逾期未全部支付的,市土地管理局有权解除合同,并请求违约赔偿。
  境外的企业、公司以及其他组织或个人,均应以美元支付定金、出让金和土地使用金。


  第十一条 受让人在支付完全部出让金后,应当依照出让合同规定的时间,持出让合同、出让金支付凭证等,申请办理土地登记,领取《国有土地使用证》,取得土地使用权。
  土地使用权的出让年限从《国有土地使用证》签发之日起开始。
  土地使用者在土地使用期限内应按合同的规定缴纳土地使用金。


  第十二条 土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途,应当征得市土地管理局同意和市规划管理局批准,依照本办法规定重新签订土地使用权出让合同,调整土地使用权出让金,并办理登记手续。

第二章 拍卖出让土地使用权





  第十三条 拍卖出让土地使用权是指在指定的时间、公开场合,在市土地管理局拍卖主持人(以下简称主持人)的主持下,竞投者按规定的方式应价,竞投土地使用权,应价最高者取得土地使用权的出让方式。


  第十四条 拍卖土地使用权,市土地管理局应提前三十日发出拍卖公告。


  第十五条 下列文书由竞投者向市土地管理局购领:
  (一)土地使用权拍卖须知;
  (二)土地出让和使用条件;
  (三)杭州市国有土地使用权出让合同书。


  第十六条 竞投者须按拍卖文书规定交付拍卖保证金后,方可参加竞投,竞投保证金不计利息。


  第十七条 市土地管理局应按公告规定的时间、地点,按下列程序,公开进行拍卖:
  (一)简介土地的位置、面积、用途、使用年限、要求和其它有关事项,公布拍卖底价以及每一次应价数额;
  (二)竞投者按规定方式进行应价;
  (三)由主持人连续三次宣布最后应价数额而没有人再次应价时,最后应价者即为竞投得主;
  (四)土地竞投得主当场与市土地管理局签订土地使用权出让合同,并按规定缴付定金,竞投保证金可以抵充定金。对未得者,其竞投保证金拍卖后十日内全部退还。


  第十八条 拍卖底价不得低于按有关规定计算的该幅土地出让的最低价格。主持人认为竞投者出价都偏低时,有权收回该幅土地,另行安排拍卖。


  第十九条 境内法人可持银行支票支付定金;境外的企业、其他组织和个人可用我国在境外设立的中银集团的银行本票缴付定金。


  第二十条 竞投得主当即不能缴付定金的,视为违约,应赔偿市土地管理局组织拍卖活动支出的全部费用,市土地管理局可将该幅土地再行拍卖,拍卖所得地价款低于前次拍卖地价款的,差额部分由违约者负责支付。

第三章 招标出让土地使用权





  第二十一条 土地使用权招标出让的资格范围、内容以及招标方式由市土地管理局根据本办法的有关规定和年度土地供应计划及地块具体情况确定。


  第二十二条 土地使用权招标出让,市土地管理局应提前三十天发出招标公告。


  第二十三条 下列招标文书由投标者向市土地管理局购领:
  (一)招标须知;
  (二)土地出让和使用条件;
  (三)土地使用权投标书;
  (四)杭州市国有土地使用权出让合同书。


  第二十四条 投标者须按招标文件规定向市土地管理局交付投标保证金后,方可参加投标,投标保证金不计利息。


  第二十五条 市土地管理局会同市城乡建设委员会、市规划管理局、市计划委员会、市房地产管理局等有关部门组成评标小组,主持开标、评标和决标工作,确定中标者,发出中标通知书。


  第二十六条 中标者应在中标通知书规定的期限内,与市土地管理局签订土地使用权出让合同,并按规定交付定金。投标保证金可抵充定金。对未中标者,发出未中标通知书,其投标保证金在十天内全部退还。


  第二十七条 招标文件规定只出标价的,以价高者得;规定既出标价、又须提交规划设计方案的,采取综合评分办法,总评得分最高者中标。
  市土地管理局认为所有标书都没有达到预期目的的,有权重新组织招标。


  第二十八条 中标者未在规定的时间内与市土地管理局签订土地使用权出让合同的,取消中标资格,由市土地管理局另选中标者,保证金不予返还。

第四章 协议出让土地使用权





  第二十九条 协议出让土地使用权,申请使用土地者应向市土地管理局提交下列申请文件:
  1、建设项目批准文件;
  2、规划用地红线;
  3、申请用地报告;
  4、申请使用土地者身份证明及资信证明文件;
  5、市土地管理局要求提交的其他文件、证明。


  第三十条 市土地管理局应在接到全部申请文件之日起三十天内给予答复,并与申请使用土地者进行具体协商。
  经协商取得一致意见后,市土地管理局与申请使用土地者签订土地使用权出让合同。


  第三十一条 协议出让土地使用权的出让金价格,由市土管理局按照市政府确定的基准地价通过评估确定。


  第三十二条 土地使用者按出让合同的规定缴付定金。

第五章 土地使用权的终止





  第三十三条 土地使用权因土地使用权出让合同规定的使用年限届满、提前收回及土地灭失等原因而终止。


  第三十四条 市土地管理局应在土地使用权期满前六十天,通知土地使用者按规定办理终止手续。


  第三十五条 土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物由市人民政府依法取得。土地使用者应交还土地使用证和房屋所有权证,按规定办理注销登记手续。


  第三十六条 土地使用权期满,土地使用者可以申请续期。需要续期的,应在土地使用权期满前一百八十天内向市土地管理局申请续期。获准续期后,依照国家有关规定和本办法重新签订出让合同,缴纳土地使用权出让金,办理登记手续。


  第三十七条 国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下,根据社会公共利益的需要必须提前收回土地使用权的,由市土地管理局依照法律程序办理,并给予相应的补偿。补偿金额由市土地管理局会同市房地产管理局根据出让合同余期、土地使用权出让金数额、土地使用性质、地上建筑物和其他附着物的评估价格等因素,与土地使用者协商确定。

第六章 法律责任





  第三十八条 土地使用者未按合同规定逾期缴付任何一期出让金的,市土地管理局有权解除出让合同,收回土地使用权。已缴付的定金不予返还。
  市土地管理局不按出让合同规定提供出让地块的,土地使用者有权解除出让合同;市土地管理局应双倍返还定金。


  第三十九条 土地使用者未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市土地管理局有权责令其限期纠正,直至按出让合同规定追究违约责任。


  第四十条 在出让土地使用权过程中,通过弄虚作假、行贿等非法手段取得土地使用权的,由市土地管理局收回其土地使用权;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究其刑事责任。


  第四十一条 有关土地使用权出让的纠纷,争议双方可以根据出让合同规定的仲裁条款或事后达成的书面仲裁协议,提请中华人民共和国仲裁机构或其他仲裁机构仲裁,也可依法直接向人民法院提起诉讼。

第七章 附则




  第四十二条 各县(市)国有土地使用权出让可参照本办法执行。


  第四十三条 本办法由杭州市土地管理局负责解释。


  第四十四条 本办法自发布之日起施行。


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规章制度中的解雇机制构建

甄灵宇


摘要:

  新法实施后用人单位解除、终止劳动合同的成本增加,难度增大。为使企业成为人员能进能出的活水池,需要在规章制度中构建完善的解雇机制,以实现优胜劣汰的目的。

关键词:规章制度;解雇;解除;劳动合同


  《劳动合同法》收紧了员工流出用人单位的渠道,如单位终止劳动合同时支付经济补偿金的规定、两个固定期合同后建立无固定期合同的规定、违法解除或终止合同双倍经济补偿的规定等等,这些规定将使劳动用工长期化成为新法实施带来的明显趋势。
  新法“促进劳动者的就业稳定”①的立法目的大致实现了,但企业却希望建立能进能出的、“充满生机和活力”的、灵活的用工制度,以适应激烈的市场竞争。如何合法地淘汰落后削减冗员、促进组织肌体的新陈代谢,是企业用工面临的较大挑战。规章制度可以在其中发挥重大作用。
  规章制度可以理解为在企业内部施行的“法律”,发生纠纷时可以作为法院判案依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定:“用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。但很多企业的规章制度形同摆设,发生纠纷后寻寻觅觅也找不到一条可用的规定。如何挖掘规章制度的潜力,使其在企业“精兵简政”的过程中发挥应有的作用呢?以下分别论述。

一、 规章制度在试用期内解除合同上的构建

  《劳动合同法》第三十九条规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的”。试用期本是一个双方相互了解相互选择的期限②。企业需要选择那些适应自己文化符合自己要求的员工,才能组成一个有战斗力的团队,在商场竞争中搏击厮杀。但适应、符合与否,不是看看简历面谈几次就可以确定的。了解需要时间。因此就有了试用期的规定。但试用期也可能被滥用,让试用期成为短期工或打零工一样的“随用随叫”期。因此法律同时要加以限制,只有试用期内“被证明不符合录用条件”的,才可以解除合同。但这样一限制,又让很多企业不知所措,试用期成了“无用”期,试用期内发现不合适的,解除起来困难重重。“试用”设置的初衷似乎被瓦解一空。但这并不都是法律限制的问题,而是企业制度设计不够完善的问题。
不完善之处,在于首先没有事先明确的录用条件,也没有试用期内考核其是否符合条件的制度流程,没有考核,当然也就没法证明了。
  很多单位规章制度没有事先明确的录用条件,认为即使考察一段时间后发现新员工不合适,也都是主观感觉和判断,难以量化甚至无法言表,无法证明,因此不会被认可。笔者认为这是对法律规定的“录用条件”的误解。法律有规定录用条件必须是客观标准吗?法律有排除符合录用条件与否采取主观判断吗?没有!事实上采取主观判断也是合情合理和必然的。试用期的本意就是要考察这个员工将来能否胜任这个岗位,能否适应企业的文化和氛围,能否组成一个协调配合的团队,这取决于这个员工的能力、意愿、态度和个性,而对这些方面的判断也只能是主观判断,本来就没有客观的衡量标准。人不是机器设备,很难进行性质的检测和数据的测量。因此,主观判断不仅是可以接受的,而且是必须的。在上海劳动保障网www.12333sh.gov.cn公布的某试用期内解除合同的案例中,员工认为“公司提供的考评考核资料大多是各部门的主观意见”,仲裁委则认为“试用期是劳动者在用人单位展示自己工作能力的阶段,……而沟通协调的能力是无法用客观的标准加以衡量的”,最后支持了单位主要以主观考核评价解除员工合同的行为③。
  因此,企业完全可以根据各岗位的需求侧重将其录用条件划分为工作能力、工作意愿、工作态度等等主观条件,然后对各条件细分,比如对销售等外向型岗位可将工作能力细分为表达能力、人际交往能力、适应压力能力、解决冲突能力等等,并对各个细分的条件提出相应的标准要求,显然这些标准也是主观的标准,比如较强、中等或几分。
  当然录用条件也不排除象业绩要求、工作效率等较客观的要求,如果能将主观标准转换成客观标准来考核那当然更少争议。
  接下来要做的就是规定在试用期满前对这些标准进行考核。主观标准也是可以考核的,可以让试用期员工的同事、主管、下级或客户等工作相关人对其进行评价、评分,然后可以规定某岗位的某一标准有1/3人员评价在较好以下的,或评分低于总分的2/3以下的视为不符合录用条件。甚至可以规定其主管具有一票否决权,只要主管一人评分在70分以下的视为不符合录用条件。考评结果为不符合录用条件、需解除合同的,务必保留考评的书面资料,因为解除合同的条件之一是“被证明不符合录用条件”,如果届时发生纠纷而不能证明,则会适用劳动合同法第48的规定,解除无效或双倍支付经济补偿了。
  另外,如果每个新员工都进行兴师动众的烦琐考评,操作起来不太可行,尤其是对员工众多流动频繁的企业。对此,规章制度也可以规定,是否进行考核可以由主管决定,对表现出色的新员工可以不进行考核直接转正,对主管认为表现不佳的员工则启动考评程序决定取舍。这样的规定并不违法,如果规定出台的程序合法公示充分,发生纠纷时应当会被司法认可的。
  总之,以不符合录用条件解除合同,被支持的关键是有约在先和合情合理。有事先明确的规章制度,合理的条件要求和考核程序,司法部门没有理由不予认可。

二、规章制度在严重违纪解除合同上的构建

  《劳动合同法》第三十九条规定,“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:二)严重违反用人单位的规章制度的。”违纪解除的案例一般都争议较大,具体操作上,单位如果要以劳动者严重违纪为由解除合同的话,还需要确保发生争议能打得赢官司,如果解除合同的决定不被仲裁、法院支持,则又会适用劳动合同法48条的规定,解除无效或双倍支付经济补偿了。
  违纪解除能被仲裁或法院支持,需要具备几个条件:1、违纪事实有证据证明。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任;2、违纪情形有规章制度条款规定。发生了严重过错事实,但规章制度没有相应规定,包括没有列举涵盖该类行为,或没有规定相应后果,则解除合同仍然是无法可依;3、规章制度产生程序合法。一个规章制度必须经过讨论、提案、协商、公示后才是有效的,才可以作为判案依据;4、规章制度内容合法。内容合法指其规定不违反法律规定,并且具有合理性。
  规章制度怎样设置,才能保证单位可以合法有效较少风险地解除违纪员工的合同,就需要结合上述条件来逐一考察,具体如下:
  第一、规章制度设置违纪行为的取证程序。员工发生违纪行为,必须以可存档可重现的方式保留相应的证据。最有效的证据是有员工签字确认的证据。保留的方式包括两种,一是即时取证,如迟到早退的书面打卡记录,卡片上的员工姓名由本人签名;员工对违纪行为的情况说明、保证书或检讨书;公司对违纪行为的处罚公告;以电子邮件或快递方式发送的警告信;现场监控录像、摄像;现场目击者证词等。二是定期取证,如月度考核表中对违纪情形的记载、月度例会中违纪情形的记录、员工述职报告中处罚情况的说明等。以上所有取证材料中,取得员工的书面确认都是最关键的事情。规章制度不仅要有实体性的奖惩规定,还要有程序性的处理规定。就象民法必须有民事诉讼法来配合实施一样。但一般企业规章制度里程序性的规定都太少了。
  第二、规章制度详尽列举违纪情形和相应后果。规章制度应规定什么样的行为属于严重违纪,其后果是可以解除合同。实践中经常有员工发生严重过错,但规章制度找不到相应规定的尴尬。最严密的办法是首先将严重违纪行为进行定义,其次将违纪情形概括为几类,如破坏公司秩序、违背组织伦理、危害财产安全、损害公司声誉等,再在每中类别里列举具体情形,最后在每种类型里还设置兜底性条款,如“其它扰乱公司秩序的行为”。这样,在过错行为没有具体列举的情况下,可以适用兜底条款,兜底条款也不适用时,可以引用定义条款。此外,规章制度还应设置累加式惩戒制度,即一般违纪的累加可构成严重违纪,可以解除合同。否则,规章制度将对那些大错不犯、小错不断的员工无计可施。这样的规定一般在司法实践中还是会被采纳的④。
  第三、规章制度应确保其内容合法有效。内容合法的第一个条件是不违反法律的规定。比如“周六固定加班”的规定,有强迫劳动的性质,应属无效。还有“经理层以上无加班费”的规定,违反薪资支付的法律规定,无效。还有比如“员工必须服从工作调整,不得异议”、“不得与同事谈恋爱,否则解除合同”等等,都属无效。值得注意的是,违纪解除规定的合理性也是其有效的前提条件。这一点是很多相关论述都未曾提及的。比如,公司规定“公司内吸烟属于严重违纪,一经发现解除合同”,这样的规定不具有合理性,在实践中一般不会被支持。但也有被支持的案例,如一员工诉某涂料厂劳动纠纷案中,法院认定“作为一个重点消防企业,这一规章制度(抽烟即开除)合理合法,工厂也在生产区多处标示严禁吸烟、严禁明火的标志,……故工厂按这一规章制度,以严重违纪为由作出开除决定并不违法” ⑤,支持的原因仍然是合理性。合理性之所以作为规定有效性的判断依据之一,是因为法律对“严重违反用人单位的规章制度”中的“严重”未曾定义,事实上也无法定义,企业实际状况形形色色,千差万别,只能根据具体情形人为判断违纪是否严重,解除合同的惩罚是否合理。这里就会产生一个矛盾,如果规章制度规定过严,则解除合同发生纠纷后有被认定无效的风险,认定无效意味着解除违法,48条规定的后果不期而至。如有的单位规定三次迟到为严重违纪可以解雇,真的据此解雇的话风险也很大;如果规定过宽,则无法有效彻底的处理违纪员工问题。如有的单位规定一年内旷工15天开除,假如他旷了14天那就得继续忍受。对于这个问题,解决的办法一是累加惩戒,小错积累视为大错;二是普通标准,即采取企业间惯常的普遍的标准;三是关注判例,当地的司法判例基本上代表了仲裁或法院的操作口径,具有相对一致性,并可作为后案裁判的参考依据。

三、规章制度在失职解除合同上的构建

  劳动合同法第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的。劳动部办公厅关于印发《关于若干条文的说明》的通知(劳办发[1994]289号)规定:“本条(《劳动法》第二十五条)中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同,对重大损害的界定也千差万别,故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议,可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。”因此,单位的规章制度有权对“重大损害”进行定义。虽然最终仍须仲裁进行认定,但可以判断,只要单位对重大损失的定义不是过于偏颇,基本都是有效的。单位不应该放弃这个权利。如果规章未作规定的话,损失是否重大只好由仲裁去判断,这将增加了纠纷的不确定性和风险,使单位据此解除合同时缩手缩脚。
  此外,单位还应将“严重失职”的情形进行定义和列举。以便在员工发生相应行为时“有法可依”。
违纪是不应为而为的过失行为,失职是应为而不为的过失行为,两者具有相关性,因此,关于失职解除的规章制度制定要点,可以参考以上违纪一节。

四、规章制度在不能胜任解除合同上的构建

  劳动合同法第四十条规定,有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。
  适用该条解除合同的关键点是如何证明员工不能胜任工作。所谓不能胜任是指不能完成工作定额、不能达到岗位目标或不能符合岗位要求。不能胜任是一个对比的结果,实际业绩表现达不到目标要求的才是不能胜任。因此,证明不能胜任工作,第一需要有事先明确的工作定额、岗位目标或要求,第二需要有员工实际业绩表现的证据。
  事先明确的岗位目标要求可以由规章制度直接规定,也可以由规章制度规定其产生的程序,如年终签署下年的责任状、协议确定业绩指标等。
  公司还需要在规章制度里设置程序将业绩表现以书面化的形式反映出来,如业绩统计表、考评结果表等等,以便与目标要求进行比对,有比对才有结论。
  但有些岗位是无法进行定量考核的,如行政、文员、接待等等,不象销售员或计件工之类有明确的业绩数额,其工作过程中几乎不会产生任何数据性的信息,无法进行结果的对比,此类岗位如何证明不能胜任工作呢?办法就是主观评价。例如,对一个接待的岗位,其岗位要求只能是热情、礼貌、耐心、端庄等等主观要求,能否胜任也只能进行主观评价。如果在规章制度里设置了完整而公平的评价程序,如对相关人员进行态度和满意度的问卷调查,投诉记录打分,以此进行评价得出不能符合要求,进而以不能胜任工作为由调岗培训等等,是完全合理的,发生纠纷后仲裁没有理由不予支持。
  在证明不能胜任的问题上,也可以引进末位淘汰,即规章制度规定,在定期考评中排于末位的人员,视为不能胜任本岗位,依目前的司法实践,虽然考核排名末位就直接淘汰出本企业是违法的,但淘汰出本岗位则会被支持,排名末位可进行培训或调岗,新岗位仍然排于末位的,可以解除合同。
  一、新世纪以来我国刑法分则的研究发展概况


  如果将刑法分则理解为对罪与刑的规定,那么许多国家都在刑法典之外存在着刑法分则,因为这些国家的单行刑法与附属刑法中也有具体罪与刑的规定。从我国的现行立法看,除了一部单行刑法--1998年12月29日第9届全国人民代表大会常务委员第6次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》以外,我国的刑法分则仅指刑法典中的分则,在法典以外不存在有关罪与刑的具体规定。[1]


  什么是刑法分则的研究?白建军教授认为,分则研究可以分为两大类:一类是独立于具体案件的法律条文自身内容及其相互关系的研究,如抽象个罪、罪名分类、法条竞合以及配刑解释等问题的研究。另一类是规范的适用研究,至少包括定罪逻辑以及罪状解释等问题的研究。其中,定罪就是对某一具体案件中的行为是否符合刑法规定作出判断的过程。[2]这两种研究,虽然学者、实务工作者都有所涉猎,然而相比较而言,实务工作者更加侧重于后者。这两类研究都可以归为“刑法之中的研究”,即规范层面的研究,属于解释刑法学范畴。储槐植教授认为,研究刑法既要在刑法之中研究刑法,还要在刑法之外、之上研究刑法。[3]陈兴良教授也认为:“不仅要从刑法之中来研究刑法,还要从刑法之上、刑法之外来研究刑法,以便站在一定高度来俯视刑法,对刑法进行一定的价值评判,探寻刑法背后的立法根基。”[4]这些方法对刑法分则的研究都不可或缺、意义重大。


  对刑法分则的研究主要见于刑法教科书的刑法分论(或刑法各论、罪刑各论)以及相关论着。经过我国刑法学人潜心耕耘、不懈努力,新世纪以来,刑法分则的研究内容拓展,不仅对一些共性问题的研究不断深入,例如分则体系、罪名、罪状、法定刑、结果加重犯、法条竞合等问题的研究,而且对类罪、个罪的具体研究也日益丰满,理论水平提高且各具特色。研究方法不断创新,编写技术日渐成熟,在定量分析、定性分析研究两方面皆有长足的进步,并通过刑法学教科书等载体得以充分体现,[5]显示出刑法学人的勤奋、智慧以及强烈的使命感与学术趣旨。


  刑法分则在研究形式上出现了由合着到独着的趋势。不仅是教科书,包括对刑法分则的宏观问题、微观问题进行研究的论着,都呈现出由主编式走向合着式、独着式的趋势,由原先在风格上相当程度的相似、大同小异走向有学派之分、观点之争,不仅有关分则研究的专着(特别是独着),而且不同的教科书在体系、风格、观点、论证方式、援引案例等方面也显示出较为鲜明的学术个性。一些教科书分论的理论深度、实践性丝毫不亚于专着。由于在编写方法、内容上日渐成熟,研究水平不断提高、解释日益深入,并且在编写中广泛引用案例以及在每个罪的论述中引用相关的立法、司法解释,同时这些解释的内容也正在变得日益庞杂。[6]


  新世纪以来,刑法分则研究成绩的取得并不是一蹴而就的,它源于1997年以后我国刑法立法在修法形式、技术和内容等多方面的显着进步。[7]经过十多年的全面建设和发展,我国经济体制、政治、文化的发展以及国际形势已经发生了很大变化,犯罪态势也有了很大变化。1997年10月1日新刑法典的施行,“开启了新时期我国刑法学研究的序幕,也基本上确立了30年来我国刑法学发展的主要方向”。[8]新刑法典的出台带来了刑法学研究的“全面升级”,特别是教科书,在体系、内容上不断完善,理论性增强,实用性提高,有关分则研究的高水平论着不断问世。而1997年刑法典颁布之后的一部单行刑法和八个刑法修正案、全国人大常委会通过的九个刑法立法解释文件和相关司法解释,更为刑法分则的研究提供了充分的素材,国际、国内的各种形势风云变幻,科技的快速发展、转型期社会矛盾、冲突所表现出来的各种犯罪问题,也对刑法分则研究提出新的要求。


  本文无意对我国新世纪十多年来的刑法分则研究作全面述评,只是对刑法分则共性问题的研究、刑法分则类罪、个罪的具体研究两方面进行简要评述,供同仁批评指正。


  (一)对刑法分则共性问题的研究


  1.关于刑法分则体系


  刑法分则体系是指刑法分则各类犯罪的排列顺序,实质上就是分则如何对犯罪进行分类的问题。刑法分则的体系安排,不仅是技术问题,背后包含着刑法价值理念。


  从人权保障观念以及发生的频次看,刑法分则按照侵害个人法益犯罪、侵害社会法益犯罪、侵害国家法益犯罪的顺序排列似更为合理,虽然西方国家的刑法也不尽然如此规定,例如美国《模范刑法典》第二编“具体犯罪的界定”就按照涉及州的生存及安全的犯罪、涉及人身安全的犯罪、侵犯财产的犯罪等顺序编排,将涉及州的生存及安全的犯罪放在首位。[9]虽然《模范刑法典》仅是一个示范性的文件,不具有法律效力,却被美国2/3以上州的刑法典所仿效。德国、冰岛、匈牙利等同的刑法也将侵害国家法益的犯罪置于分则之首。


  笔者认为,分则究竟是采用大章制还是小章制,需依各章的具体情况而定。虽然“国家立法机关和刑法学界均倾向于采小章制的分类方法”[10],但是目前的章节制总体而言并无不妥,有大章有小章并不妨碍刑法分则内容整体的均衡,如果为了追求小章制形式上的“对称美”而破坏了分则对犯罪规定的内容上的协调性、合理性,则属于“形式大于内容”式的追求,似无太大必要。然而,“妨害社会管理秩序罪”一章俨然已经成为“口袋章”,它不仅是分则中罪名最多的一章,而且设置九节的内容过于庞杂,分类也不尽合理,有些节最好独立成章,例如第六节破坏环境资源保护罪,有些节可以考虑合并,例如第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪以及第九节制作、贩卖、传播淫秽物品罪都属于妨害社会风化的犯罪,还有些节的规定需要考虑与其他章节的关系进行调整。简言之,如此“巨型”的一章的确有待重构。


  与分则体系紧密相关的另一个问题,是刑法学教科书的分论(或各论)体系。对应刑法分则,我国刑法学教科书的分论(或各论)部分一般先是“概述”,然后对应刑法典分则的十章按照条文顺序排列。大多数教科书在编、章设计、排列上兼顾刑法典和刑法学的体系结构,这样较为清晰、易懂。这种注释体系或解释体系已经被长期、广泛地应用。也有的分论部分按照犯罪所侵害法益进行归类排序,例如陈兴良主编的《刑法学》以及周光权所着的《刑法各论》[11]都是按照“侵害个人法益的犯罪”、“侵害社会法益的犯罪”、“侵害国家法益的犯罪”分为三编,这样编排的主要好处是常见多发的犯罪往往是侵害个人法益的犯罪,例如杀人罪、伤害罪、抢劫罪,把这样的犯罪放在前面来讲,而侵害社会法益犯罪和侵害国家法益犯罪,尤其是后者,虽然罪名很多刑罚很重,但是实际上基本不用,属于备而不用,放在后面讲,具有合理性。刘艳红主编的《刑法学各论》[12]也是按照法益划分为这三编,不同的是将贪污贿赂罪放在“侵害社会法益的犯罪”而不是“侵害国家法益的犯罪”一编中。


  2.罪名、罪状、法定刑研究


  (1)罪名


  笔者认为,我国的类罪名与个罪名最好有所区分、不致混淆。例如,生产、销售伪劣商品罪是节罪名,而生产、销售伪劣产品罪是个罪名,一字之差,很容易混淆;走私、贩卖、运输、制造毒品罪既是节罪名,也是个罪名,结果就不只是容易混淆了,而是必然会混淆,如不特别说明则不知道所指。这种节罪名、个罪名相同的规定方法不仅不便于适用,也不符合逻辑关系,因为具有种属关系的概念不应当在内涵与外延上完全相同。另外,条文的标题,应当由立法明确规定,而不是由司法解释来规定,且最好与立法同步出台,便于司法适用和公众理解掌握。


  (2)罪状