无效政府采购合同适用法律的冲突

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http://finance.sina.com.cn 2005年11月29日 09:06 中国经济时报

　　■谷辽海

　　无效政府采购合同是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益而不具有法律效力的合同。

　　我国《政府采购法》、《招标投标法》都没有通过例举立法的形式罗列无效合同的法定情形，根据《政府采购法》第四十三条规定，政府采购合同适用《合同法》。依照我国《合同法》第五十二条规定，只要存在下列情形之一的，合同无效：（１）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（２）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（３）以合法形式掩盖非法目的；（４）损害社会公共利益；（５）违反法律、行政法规的强制性规定。我国《政府采购法》只是明确政府采购合同适用《合同法》，而没有说明本法另有规定的除外。由于法律没有除外规定，现行的政府采购法律制度对无效合同的认定主体、判断标准和处理原则与我国《合同法》所规定的发生了冲突。

　　首先，无效政府采购合同的认定主体发生了冲突。

　　实践中，我国各级财政部门和有关行政机关认定无效政府采购合同的情况非常普遍。那么，这些行政主体是否有权力确认政府采购合同无效呢？在分析之前，我们还是先来看一个无效政府采购合同的案例。２００５年３月７日，深圳市财政局对其辖区一起政府采购合同案件作出深财法〔２００５〕７号行政处罚决定书，被处罚人是深圳市新嘉怡实业有限公司，处罚决定的主要内容为：你公司在执行与深圳市行业协会服务署的政府采购协议供货合同过程中，所提供发票与实际采购内容不一致，违反了我国《政府采购法》和《深圳经济特区政府采购条例》的有关规定，经研究决定对你公司进行如下处罚。（省）

　　我们从这则行政处罚的内容来看，认定这起无效政府采购合同的主体是深圳市财政局。而根据我国《合同法》的规定，确认无效合同的主体只能是人民法院或者仲裁机构，只有法院和仲裁机构才拥有权力认定合同无效还是有效。同样，根据《招标投标法》第五章法律责任的相关内容，这部法律对招标采购合同是否有效的处理机关也是没有明确界定。笔者认为，在这两部法律无明确规定的情况下，必须根据《合同法》的规定，将无效政府采购合同的认定权力归还于仲裁机构或者人民法院。否则，有悖于我国法律制度的统一。当然，随着我国政府采购立法的完善，在重新认识政府采购合同性质的情况下，可以明确这类合同的处理主体。

　　其次，政府采购合同无效的判断标准发生了冲突。

　　我们还是先从前述所介绍的案例进行分析，然后再阐述法律与法律之间的冲突。前面提到的案例将地方性法规作为认定无效政府采购合同的合法依据，显然有悖于法律规定。我国《合同法》只规定，违反法律、行政法规强制性规定的才是无效合同，但没有规定违反地方性法规、行政规章的强制性规定，可以认定合同无效。此外，根据责任法定原则，行政处罚决定应该明确被处罚人违反具体的法律条文。提供发票与实际采购内容不一致，违反我国《政府采购法》的条款应该叙述清楚。前述案例除了所指出的问题之外，其产生还是有一定的根源。因为我国《政府采购法》在无效政府采购合同的认定标准与其他法律之间都存在着严重的冲突。

　　第三，无效政府采购合同的处理结果存在着冲突。

　　根据我国《合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，政府采购合同无效后，将溯及既往，从合同成立之日而不是从确认合同无效之时起无效。由于无效的政府采购合同在内容上具有违法性，当事人即使在事后追认，也不能使这些合同生效。无效合同的违法性决定了法律不仅要使合同无效，而且还应该责令当事人承担返还财产、赔偿损失的民事责任。根据《政府采购法》第七十三条规定，对于政府采购合同的效力和处理结果是按合同是否履行来确定的，即采购合同订立后尚未履行的，撤销合同，也就是尚未履行的政府采购合同为相对无效合同；政府采购合同已经签订的，确认其有效并允许其继续履行，由此造成的损失通过民事赔偿责任去解决。这里的处理方法与我国《合同法》关于合同无效的规定完全相悖。不仅如此，倘若供应商与采购人或者采购代理机构存在着串标，但政府采购合同已经签订，在这种情况下，行政主体是宣布这份政府采购合同无效还是撤销这份合同呢？因为对于采购主体有串标行为而签订合同的，按照前述的处理结果是应该撤销这份合同，而依照后一处理标准是宣布合同无效。同样，如果采、供双方都存在着贿赂行为，处理的结果也是截然相反。

　　综上所述，产生上述冲突的主要原因有两方面，其一是对于政府采购合同的定性还没有正确的认识，简简单单地适用《合同法》还不能够从根本上解决问题；其二是我国存在着两部在同一位阶的法律，存在着权力之争，致使立法机关顾此失彼。解决前述原因，还须统一公共采购的主管机关，然后由事权明晰的机关来理顺法律制度之间的冲突。（２８）


（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）




最高人民法院


最高人民法院关于少数民族与汉族通婚问题的答复

1951年1月22日，最高人民法院

最高人民法院华东分院：
1950年11月25日东法编字第0504号报告一件已悉。关于回汉民族通婚问题，我们同意你院的意见，即根据共同纲领第五十三条与婚姻法第二十七条以尊重少数民族的风俗习惯有利民族团结为原则，回汉民族间男女婚姻要求，应该服从这个原则，只有在个别场合，例如非少数民族聚居之处，个别回汉男女要求结婚，而回民家长及回教团体表示无异议者，始得为准予结婚的考虑。

附：最高人民法院华东分院关于少数民族与汉族通婚问题的请示
最高人民法院：
少数民族与汉族通婚问题。现在各地均发现回女愿与男汉结婚，但回族并非家长（也可能是家长不愿意要阿訇出面反对）反对致涉讼。各地人民法院认为依照婚姻法规定男女婚姻自由的原则，应准许结婚，但涉及团结少数民族问题，似不应准许，可是又违反婚姻法自主自愿原则。婚姻法中对此问题，尚没明文规定，只是要各大行政区制定补充办法，但现也尚未颁布补充办法，如何办？
我们认为婚姻法的精神，是准许各民族间互相通婚的。因为婚姻法只规定男女婚姻自由，男女权利平等，并未附有民族条件。但为了团结少数民族，婚姻法中又说明，要各大行政区人民政府或省人民政府得依据当地少数民族婚姻问题具体情况，对本法制定变通的或补充的规定，提请政务院批准施行”。我们对这个问题的了解，认为目前还是以巩固民族团结的重要方针为主，民族间的男女婚姻自由，要不违背民族团结为前提。基于宗教信仰、风俗习惯的不同，且因过去反动派实行大汉族主义，造成很深的隔膜，如机械地执行男女婚姻自由的原则，将造成恶果，影响团结，是很不好的。即在某些区域少数民族极少的情况下，亦应不妨碍民族团结前提条件下，慎重处理，即说服教育无效时，还应主动让步为宜，不应硬性判决，待将来他们觉悟提高了，彼此间隔阂消除了，再强调男女婚姻自由原则不迟。
是否有当？请示！
1950年11月25日