用人单位试图规避劳动合同法工龄归零的作法徒劳无功

　　张喜亮


　　据报道，劳动合同法实施在际，一些用人单位甚至是一些知名企业，其中有外企、合资企业也有国企，不是在研究怎样适应劳动合同法的要求认真贯彻执行之，却纷纷研究怎样应对即规避劳动合同法设定的责任。有的用人单位甚至不惜重金顾请所谓专业人员，帮助制定劳动合同文本和劳动规章制度，最大限度地降低劳动力成本、规避劳动合同法的法律责任。有的用人单位使那些工作时间较长的如八年以上的职工的工龄归零。所谓工龄归零就是指诱使这些工龄较长职工主动辞职，然后经历短暂休假期后，再所谓竞聘上岗。如此，从2008年1月1日以后，重新计算工龄。当然，还有更野蛮的作法即2007年底前将一些所谓的老职工一次性"裁员"完毕，2008年重新招用。对此，全国人大法工委、中华全国总工会、劳动行政部门从各自的角度呼吁制止这种行为，甚至采取措施要求那些引起强烈社会影响的用人单位立即停止侵害职工合法权益的作法。
　　这些用人单位采取一些工龄归零的野蛮作法之动机，就是试图规避劳动合同法，关于签订无固定期限劳动合同和终止劳动合同以其年限支付经济补偿金的两项规定。究其思想根源，就是最大限度地降低劳动力成本的绝对值。其实，如果认真研读劳动合同法，就会知道，这是一件多么可笑和愚蠢的作法，得不偿失。有的用人单位为了诱使工龄较长的劳动者工龄归零，不惜支付这些职工高额的所谓补偿费，另外，再行上岗者增加工资；两项合一计算下来再加上支付给所谓专业人士的费用，有的用人单位要竟然一次性多开销出少则几万几、十万多则十几亿人民币。仅仅从这个数字上看，这些用人单位究竟是节省了劳动力成本呢，还是增加了劳动力管理成本呢？他们试图达到长痛不如短痛一次性了断的目的，然而事与愿违偷鸡不成蚀把米，官方权威机构同志答记者问指出：因为这些被"诱使"辞职的员工实际上没有真正离开用人单位，尽管其有辞职书，亦不能掩盖其劳动关系连续存在的事实，所以，此行为不能规避劳动合同法设定的法律责任。由此可见，这些用人单位非但没能规避劳动合同法的法律责任，还给用人单位造成了声誉上的损失。对此也有人戏称，这是"劣迹"广告效应。
　　这些用人单位所要规避的主要是，劳动合同法关于特殊情形的职工签订无固定期限劳动合同用人单位所承担的法律责任和劳动合同法期满终止用人单位应当支付经济补偿的法律责任。笔者以为，这两项规定其实没有或者说是没有实质性增加用人单位的劳动力成本，也根本没有必要规避。
　　一、无固定期限劳动合同法定条款分析
　　《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）关于无固定期限劳动合同是这样规定的，第十四条："无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。"
　　首先：研读劳动合同法关于无固定期限劳动合同的定义。
　　劳动合同法规定，所谓无固定期限劳动合同"是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。"何为"无确定"？任何一个懂得中国话的人都知道，所谓"无"就是"没有"的意思，子虚乌有；所谓"确定"就是确凿决定的意思，不可更改。"无确定"就是根本没有确凿地决定下来。既然是没有确凿地决定下来，那就是可变。当我们知道了"无确定"的涵义的时候，又何必为这个"无确定"而大伤脑筋、大动干戈呢？从劳动合同法规定的这个"约定""无确定"的文字层面理解，签订了无固定期限的劳动合同，在履行的过程中用人单位与职工随时都可以再另行商定劳动合同的终止时间。之所以用人单位大动干戈工龄归零，实际上是一种误读即：把无固定期限劳动合同读解为"直至"职工达到法定的退休年龄或法定的退休条件才能终止的劳动合同。从劳动合同法的规定，我们无论如何是读不出这个涵义的。当然，有关部门将可能作出这样的解释即无固定期限劳动合同就是职工达到法定的退休年龄或退休条件的劳动合同。其实即便是这样，对用人单位来说也没有任何的损失。
　　其次，劳动合同法的规定其实已经为用人单位与劳动者不签订无固定期限劳动合同留出了空间。
　　劳动合同法明示："用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同"。这个规定就是说，签订无固定期限劳动合同需要双方协商一致，如果不是协商一致，当然就可以不签订无固定期限劳动合同。尽管后边又设定特殊情形的劳动者提出订立无固定期限劳动合同的条件，但是，其中亦暗示"除劳动者提出订立固定期限劳动合同外"，应当订立无固定期限劳动合同。也就是说，劳动者尽管存在法律设定签订无固定期限劳动合同的条件，只要劳动者提出订立固定期限劳动合同，那也是完全可以不订立无固定期限劳动合同的。
　　再次，用人单位与劳动者即便是订立了无固定期限劳动合同，也是可以依法解除和终止的。
　　劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条都是关于用人单位单方解除与劳动者签订的劳动合同的设定。也就是说，出现上述法定的情况，即便是订立了无固定期限劳动合同，也是可以解除的。所以那种认为无固定期限劳动合同就是"铁饭碗"的观点，纯属无稽之谈。即便是在计划经济时代，也根本不存在"铁饭碗"的问题：那个年代也同样有关于对过错职工开除的规定。至于说，用人单位不做或者不愿意作出对过错职工开除的处理决定，那是有其时代原因的，而非用人单位不能为之。今天是市场经济劳动关系市场化契约化的时代，用工就业双向选择，根本就不可能存在什么"铁饭碗"。劳动合同法关于订立无固定期限劳动合同的条件设定限制了用人单位的竞争力，这种观点，不是恶意的别有用心就是无知的表现。即便是用人单位与特殊情形的劳动者订立无固定期限劳动合同，也根本谈不上限制用人单位竞争力的问题，何况劳动合同法亦没有关于"铁饭碗"的设定。另外，即便是订立了无固定期限劳动合同也是可以依法终止的。劳动合同法第四十四条设定的关于劳动合同终止的款项有六条之多。这些关于劳动合同终止的规定都没有排除关于特殊情形订立无固定期限劳动合同的劳动者。
　　最后，按照劳动合同法的规定，订立无固定期限劳动合同，最终还是需要双方协商一致方可成立，而非劳动者单方的绝对权利。
　　劳动合同法第四十四条规定：出现"劳动合同期满"的情形，劳动合同终止。本条规定并没有排除第十四条关于劳动者提出订立无固定期限劳动合同应当订立无固定期限劳动合同的规定。由此说来，劳动者在用人单位尽管工作满十年或者更长期限，只要其原来或正在与用人单位存在劳动合同，那么，劳动合同期满亦可以根据劳动合同法第四十四条而终止。劳动者与用人单位订立了两个"固定期限劳动合同"，第二劳动合同期满，用人单位也可以依据第四十四条规定的"劳动合同期满"而终止。由此可见，劳动合同法根本就不存在什么"铁饭碗"的法律设定。劳动合同法设置特殊情况应当订立无固定期限劳动合同，实际上只是一个引导性的，即引导用人单位保持相对稳定的劳动关系，其目的实际上有利于用人单位储备人才提升竞争力的。从法律用词中亦能够体会出劳动合同法立法之苦心：如果要刻意保护这些特殊情形的劳动者，那么，法律何必用"应当"而不是"必须"呢？稍有法律常识的人都知道："应当"是有条件的义务性条款，"必须"才是无条件义务性条款。再者，如果劳动合同法刻意要用人单位一定与这些特定的劳动者签订无固定期限劳动合同，完全可以在第四十四条关于终止劳动合同条件中，对这些特殊情形的劳动者作出"排除性"规定。立法之所以没有这样，就是要给用人单位以市场经济为原则在签订劳动合同时提供一种引导性的选择。
　　至于说用人单位试图把老员工工龄归零，可以规避劳动合同法实施后劳动合同终止补偿的问题，则更是幼稚可笑的。关于劳动合同解除而必须向劳动者支付经济补偿金的规定，不仅劳动合同法有规定，现行的劳动法律法规和劳动政策都有相关的规定，这一点，劳动合同法与现行劳动法律法规和劳动政策并行不悖。也就是说，无论是现在解除劳动合同，还是劳动合同法实施以后解除劳动合同，用人单位同样要给予劳动者经济补偿。这一点，应当说劳动合同法与现行的劳动法律法规和劳动政策衔接得是比较好的。事实上，现在那些将工龄归零的用人单位，给予劳动者的经济补偿有的已经高出了现行法律法规和劳动政策的规定，实际上增加了更多的支出。至于说终止劳动合同亦应当支付劳动者经济补偿的问题，劳动合同法第九十七条实际上也明确规定了："本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。"从这个规定中可以清楚地知道，不仅关于解除劳动合同需要给劳动者支付经济补偿金的规定与现行的劳动法律法规和劳动政策衔接得很好，就是终止劳动合同亦是如此："依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算"。也就是说，劳动合同期满等情况应当支付经济补偿的，自本法实施即2008年1月1日算起。这个规定，实际上是充分考虑了的用人单位的利益而从法律是将应当支付给老员工的经济补偿年限"归零"了。看来，劳动合同法充分替用人单位着想，保护其利益的规定，没有被善意地解读，相反受到了恶意曲解，这或许不能说也是一种悲哀。
　　毋庸置疑，劳动合同法本意是想保护劳动者合法权益，但是，也尽可能地考虑了用人单位的利益。在某些方面对劳动者"放纵"有过如不得任何形式的担保、不得约定劳动者违约金、劳动者提前通知即可解除劳动合同等等，但是，保护用人单位的方面也是尽可能多地作出了规定如用人单位依照其规章制度而解除劳动合同、用人单位重大技术改造和经营方式变化而可以裁员等等。当然，就劳动合同法的行文来说，也确实存在着一些瑕疵，但是，也不能因此而否定立法者的良苦用心。就其本意而言还是想在构建和谐劳动关系方面发挥作用，认真而全面地研读劳动合同法，并不能得出偏袒劳动者的结论。从劳动合同法第一条的立法宗旨不能看出其对用人单位的关照。劳动合同法开宗明义："明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益"。可见，尽管其想保护劳动者，还是将"明确劳动合同双方当事人的权利和义务"，放在了"保护劳动者合法权益"之前了。劳动合同法虽然申明了"保护劳动者合法权益"，但是保护"合法权益"并非是保护"利益"其中也包括"合理"的利益，而仅仅是限定在"合法"权益这个范围中。有鉴于此，笔者以为，用人单位和一些专家、学者、法律工作者们能够潜心研读之，而非凭既有的观念和思维定势来任意解读劳动合同法。 笔者以为，劳动合同法的最大的亮点就在于用人单位必须彻底改变既往形成的人力资源管理的理念：用人单位人力资源管理的核心不应当是在管劳动者这个"人"上做文章，而忽略了对劳动力的"力"之优化配置工作。至于说劳动力成本的增加还是减少，应当有辩证的思维逻辑，相对地提高劳动力的成本而绝对增加用人单位效益，又何乐而不为呢？
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国务院


国务院颁发“关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定”的通知

1965年3月10日，国务院

现将“国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定”发给你们。望即贯彻执行。在实践过程中如有修改意见，请随时报来。

附：国务院关于改进对临时工的使用和管理的暂行规定

为了促使企业、事业单位积极推行两种劳动制度，少用固定工、多用临时工，经济合理地使用劳动力，并简化临时工的招用手续，现对临时工的使用和管理，暂作如下规定：
一、企业、事业单位因生产、工作需要，必须从社会上招用职工时，凡是临时性、季节性的工作，都应当使用临时工（包括季节工，下同）；已经使用固定工的临时性工作，应当逐步地改用临时工。
在劳动计划管理上，根据严格控制固定工人数，便利使用临时工的原则，今后，国家劳动计划只控制固定工的年末人数和固定工、临时工的全部工资总额。临时工的平均人数和期末人数，只进行统计，不作为计划控制指标。国务院各部门，各省、自治区、直辖市和各企业、事业单位，在国家下达的固定工年末人数和工资总额计划指标以内，有权减少固定工，多用临时工。
二、企业、事业单位需要使用临时工时，应当根据主管部门批准下达的年度劳动工资计划，报请当地劳动部门统一安排，就近招用。凡是用工地点在城市的，应当首先从适合条件的、城市需要就业的劳动力中招用，解决不了时，再从农村招用；用工地点在农村的，可以在附近的农村人民公社、生产队招用。有些企业为了使用临时工方便，要求和附近街道组织或社、队建立固定协作关系的，当地劳动部门应予协助，并规定一些使用原则，进行监督。劳动部门应当根据有利于生产、工作和便利用户的原则，简化临时工的招用手续。
三、企业、事业单位、国家机关和人民团体临时使用的下列几种人员，可以不纳入工资总额计划，不计算劳动生产率。
（一）对某些适宜于居民拿回家里做的工作，如糊纸盒、锁扣眼、纳鞋底等所使用的家庭工；企业单位因拣拾废弃物品所组织的职工家属或附近居民；临时使用的零星修缮人员；学校临时性的代课教员；不由国家开支工资，不由企业、事业给予补贴，不享受劳保待遇，而是由职工、学生自己缴费开支的或者自负盈亏的生活服务人员，如炊事员、理发员等；企业到外地采购物品或在商品中转过程中使用的挑选、打包、装卸、搬运等人员。
（二）企业在不降低产品质量，不增加生产成本，不影响本单位设备、人力的充分利用的前提下，经主管部门批准，发包给集体所有制单位的半制品加工、装配、包装等工作所需要的人员，以及企业、事业单位、国家机关和人民团体发包给集体所有制单位的拆洗缝补、房屋修缮、装卸、搬运和短途运输等工作所需要的人员。
支付给上述（一）、（二）两项人员的费用，可分别从生产费、管理费、事业费等项下开支，并应单独统计或者估算。
（三）因特殊需要，如抢救自然灾害、水利建设、征购农产品的短途运输等所动员的民工。
四、企业、事业单位，应该加强劳动管理，力求节约使用劳动力。有些临时性的工作需要用人，应该首先从内部改善劳动组织，挖掘劳动潜力解决。现有劳动力多余的单位，不得再招用临时工，如因特殊需要，必须招用临时工时，应报请上级主管机关批准。
企业、事业单位在招用临时工时，必须根据生产、工作的需要，与所在地的城市街道组织或农村人民公社生产队签订合同，并且在合同期满后予以辞退。
五、企业不得自行动员使用民工。有的地方因抢救自然灾害、水利建设、征购农产品的短途运输等，需要动员民工的时候，须经当地人民委员会批准。
养护公路、修建地方道路的民工建勤，按照已有的规定办理。
六、临时工的工资待遇，由各省、自治区、直辖市人民委员会参照本地区统一规定的相同工种、同等技术的固定工工资标准作出规定，并抄送劳动部备案。
临时工的劳保待遇，暂按各地现行规定执行。
临时工的粮食定量，一般按同工种的固定工的供应标准执行。需要增加的粮食，粮食部门应当按照规定供应。
七、各级人民银行、建设银行、农业银行，应该在保证企业的工资总额不突破年度计划的前提下，进行按季监督；对企业只控制工资总额，不控制分项指标。允许企业根据生产需要，在季度内各月之间对工资总额作必要的调剂使用，但在季度之间需要调剂使用时，必须报上一级主管部门批准。
八、本规定自发布之日起施行。一九六二年十月十四日“国务院关于国营企业使用临时职工的暂行规定”、一九六三年七月十二日“国务院关于从事经常性工作的临时工转为长期工问题的通知”和一九六四年四月二十日“国务院批转国家计划委员会、劳动部、国家统计局关于城市使用零散工的规定（草案）”同时废止。