正当防卫若干问题初探/李姗

作者:法律资料网 时间:2024-06-02 07:40:39   浏览:8436   来源:法律资料网
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正当防卫若干问题初探

李姗 西南民族大学法学院05级

摘要:正当防卫作为刑法规定的排除违法性的事由,是刑法赋予公民在遭受不法侵害时,在国家集体利益,或者他人合法权益受到犯罪分子的侵害时,在来不及得到及时的公共权力救济时,不得已而采取的防卫行为。其行为本质上是一种自卫行为。但正当防卫并非如法律规定如此完美,在具体运用时不可避免的会面临一些问题,诸如,防卫的时间限定问题,对象问题等等,本文笔者主要从正当防卫的对象,时间要求,以及不法侵害是否有防卫权问题来做一些浅显探讨。


关键词:正当防卫 防卫时间 防卫对象 不法侵害

引言

正当防卫是刑法明文规定的排除犯罪的事由,意为阻却行为违法性的事由,从外观表现看,正当防卫完全符合犯罪的四个构成要件,但却缺乏社会危害性这一成立为犯罪的最终实质依据,因此,立法者为鼓励民众同犯罪作斗争的勇气,明确规定行为不违法,从而为他们排除了后顾之忧。根据我国法律规定,正当防卫是为了使国家、公共利益 个人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的以制止不法侵害的行为,给不法侵害人造成损害的,而又尚未明显超过必要限度的,不负刑事责任。同时为了保护公民的紧急人身权利,刑法规定对于正在进行的杀人、抢劫、强奸等严重性暴力犯罪的,采取正当防卫的造成不法行为人伤亡的,不存在防卫过当的问题,也不用承担任何刑事责任。对于后者特殊的正当防卫似乎并无太大争议,关键在于对于一般意义上的正当防卫上,存在着一定的争议。本文将对此予以探讨。

一、正当防卫的防卫时间问题

“紧急情况下无法律”,当一个人的生命权或者其他正当权利受到非法侵犯时,而又难以得到国家公权力的及时救济时,法律往往会让位于现实的利益。在此情形我们要让他严格遵守法律的一般性规定,已经过于苛刻了。但正当防卫并非任何时候都可以采取的,因为它牵涉的另一个主体的生命权的问题,不容轻视。因此,法律严格限定了正当防卫的采取时间为在不法侵害发生时,即正在进行的不法侵害,也就是已经开始但尚未结束。但究竟怎样认定不法侵害正在发生,以及是否以侵犯他人法益已经开始为标准,刑法学界争论很大,主要有直接面临说、进入侵害现场说、着手说与综合说等观点,①(注:参见赵秉志编:《刑法争议问题研究》上卷,河南人民出版社1996年版,第525页以下)笔者认为采取综合说比较合理即原则上以行为人着手实施犯罪行为为准,但当法益面临被侵犯的紧迫危险性时,也可以采取正当防卫。笔者之所以赞成此观点,主要理由如下:

(1)进入现场说强调以犯罪人进入到现场为标准来作为不法行为的开始标准,但行为人进入了现场到实施犯罪行为,需要一定的时间间隔,而且我们很难判断行为人究竟是要实施犯罪还是其他,很难判断行为的方式,而此时实施防卫行为似乎不太适时。因此,该说侧重保护了防卫人利益,但忽视了犯罪人的一些的权利。有其不合理性。

(2)直接面临说强调要直接面临不法侵害人时才可以开始防卫行为,这是不利于保护防卫人利益的,可能等到直接面临时,往往会来不及防卫就已经遭受侵害了,此时,在时间要求上过于苛刻,不利于正当防卫的实施。

(3)着手说有其一定的合理性,但有时难以认定怎样才算着手,而且对于一些突发性的犯罪,往往从着手到行为的结束需要的时间很短暂,而此时要求犯罪人开始着手才实施防卫行为似乎不妥。只有在那些有预谋的,有计划的故意犯罪中采取着手说比较适宜。

(4)综合说恰好解决了上述观点的不足之处,即原则上以行为人着手实施犯罪行为作为不法行为开始的标准,但当法益面临被侵犯的紧急危险时,可以采取防卫行为。这既有利于充分保障防卫者的利益,同时也兼顾了犯罪人的一些应有利益,因此比较合理。
基于此,笔者认为采取综合说比较适当。

关于不法侵害的结束时间,笔者认为应当是法益被继续侵害的危险已经消除,即行为人离开现场或者主动中止犯罪,或者被制服已不存在继续侵害的可能性,已经没有能力再次侵害时,应当认定为不法侵害已经结束了,因为对于离开现场并不表明行为人就一定放弃了继续犯罪,同样还会再次出现在现场,只要有其能力,就不能排除其危险,而且对于有些犯罪往往会继续性现象,出现暂时的假终止,而实际上只是暂时的中止了犯罪,而非犯罪的结束。

二、防卫对象问题

有关正当防卫只能针对犯罪人本身而不能针对无辜的第三人,因为对于行为的发生第三人并无过错,正当防卫必须是正对不正,而不是对他人合法权益的侵犯,对于防卫者和犯罪人之外的第三人,因防卫人的行为所造成损害的,防卫人对此要承担刑事责任。此外,从刑法规定来看,正当防卫以采取制止不法侵害发生的方式给不法侵害人造成损害的不负刑事责任,这里的损害是否包括财产的损害,即正当防卫除了直接针对不法侵害人本身以外,是否包括其财产,笔者认为应当包括其财产,理由如下:

(1)刑法要求采取制止不法侵害发生的方式,不未明确规定只能针的不法侵害人的人身进行,而且只规定造成损害的不负刑事责任,并为规定只能是造成人身损害。因此,财产的损害应当包括在内。

(2)正当防卫所针对的必须是犯罪人所拥有的财产,即财产的权利归属应当是犯罪人本人,而不是国家集体或者他人的财产,当然处在犯罪人现实的支配之下的财产可能是基于不法所取得其中可能包括国家集体他人的财产。因此,只要在外观上使人相信为其个人财产即可。

正因为,犯罪人在实施不法侵害时,面对防卫人可能会毁坏其财物的情况下,他要面临一个抉择,是继续犯罪,实施侵害行为呢?还是为了保全得来不易的财产,出于对自身财产的吝惜,而放弃犯罪呢?当后者的利益大于前者的时候,犯罪人可能会选择放弃犯罪行为。因此,利用其财产所进行的防卫有时会起到一定的防卫作用,既然正当防卫是为了维护合法者的利益,因此,在选择方式上应当是允许多样化的,只要行为得当即可。

三、不法侵害人是否有权防卫

关于不法侵害人是否有防卫权问题,笔者认为原则上是没有的,否则是与正当防卫的宗旨相违背的,正当防卫体现的是行为的正当性,而非非发性,如果允许不法侵害人有权防卫,这对受害人是非常不利的,那行为的“正当”何在?既然,行为是由不法侵害人所引起的,就应当由其承担相应的风险后果,这是他在选择实施侵害行为时首先应当考虑到的风险。既然他选择了犯罪行为,就表明了他已经愿意接受了行为可能会遇到的不利后果。但对于行为人实施了轻微侵害行为时,在遭受到明显超出防卫限度的防卫行为时,是否有权行使防卫权呢?对于非以暴力方式平和的侵犯他人财产的,却遭受到了严重的人身方面的防卫行为时是否有权选择防卫呢?笔者认为对于前者可以实施一定程度的防卫行为,而后者一般不存在正当防卫问题,理由在于:

(1)对于轻微的不法侵害,说明行为人本身并不像、想过多的侵犯他人的权利,其主观恶性较小,或者主观上并不希望侵害他人,但由于过失导致对他人权利的侵犯,虽然行为是违法的,但当先前防卫人以明显超出限度的方式实施防卫行为,可能会危及到行为人的生命,这时候,防卫者是有过错的,有故意杀人之嫌,这种防卫行为已经不是正当的了,也是一种不法侵害,对于先前的防卫行为,行为人是可以采取正当防卫的,因为,相对于先前防卫者的防卫行为,行为人的不法侵害在生命受到威胁时,已经演变为了需要寻求合法的权利保护了。我们不能因为行为人先前行为的轻微违法性而否认其整个行为的合法性,正如张明楷教授所说“如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害,或者预想只会引起对方的 轻微反击,对方却对重大利益进行损害是、时,仍有实行防卫的余地。”②(注:参见张明楷著《刑法学》(第二版)法律出版社2005年版第260页)

(2) 对于非以暴力方式取得他人财物的,如基于盗窃、诈骗等等,在被害人发现后及时追赶的情形下,行为人为了抗拒抓捕的,而采取的对他人人身权利的侵害的,不应当认定为正当防卫,而可以认定为犯罪的转化,如转化型抢劫,关键在于,如果行为人的行为没有造成被害人轻伤以上后果的,即只是轻微伤的,或者不是为了抗拒抓捕的,而是行为人在遭受到先前犯罪行为的受害人的严重的危及人身安全的侵犯时,可否行使防卫权的问题,笔者认为可以有一定限度的防卫权,即以保全自身生命为限,同时又不能造成对受害人人身的严重侵害,因为,虽然行为人有过错,但罪不至死,不能因此而付出生命的代价。

综上,笔者认为,正当防卫并不仅限于合法的防卫主体,对于部分侵害行为的实施者也享有一定的自卫权。

四、小结

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国家食品药品监督管理局办公室关于加强餐饮服务环节禁用亚硝酸盐监管工作的通知

国家食品药品监督管理局办公室


国家食品药品监督管理局办公室关于加强餐饮服务环节禁用亚硝酸盐监管工作的通知

食药监办食[2012]90号


各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团食品药品监督管理局,北京市卫生局、福建省卫生厅:

  为避免餐饮服务环节发生误食亚硝酸盐引发食物中毒,近日,国家食品药品监督管理局和卫生部联合发布了禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐(亚硝酸钠、亚硝酸钾)的公告。为确保公告落实到位,实现餐饮服务环节对亚硝酸盐的有效禁用,确保餐饮服务食品安全,现将有关要求通知如下:

  一、加大宣传力度,确保餐饮服务单位知晓餐饮服务环节禁用亚硝酸盐的有关规定。各地食品药品监管部门要采取多种方式、通过多种渠道,加大对餐饮服务单位的宣传教育,强化餐饮服务单位严格执行禁用亚硝酸盐的要求,加强食品制作过程控制的科学指导,防止发生食品安全问题。

  二、督促落实相关制度,监督企业严格落实《餐饮服务食品安全操作规范》要求。加强对餐饮服务单位相关产品贮存温度与贮存时间的监督检查,采取切实有效控制措施,确保禁用亚硝酸盐后餐饮服务环节不产生次生食品安全问题。

  三、突出监督重点,加大对重点单位的监督检查。各地食品药品监管部门要对曾使用亚硝酸盐的餐饮服务单位进行重点监督检查,特别要加强对供餐数量多、食品制作至食用时间较长的集体用餐配送单位、中央厨房等餐饮服务单位的监督检查,要高标准严要求,确保重点餐饮服务单位食品安全风险的过程控制到位。

  四、严格落实公告,及时处理违法违规行为。对发现餐饮服务单位违规使用亚硝酸盐的,要监督其就地销毁。对严重违法违规采购、贮存、使用亚硝酸盐且造成严重后果的餐饮服务单位,将其列入监管黑名单予以曝光,移送司法机关,依法从重处罚,确保餐饮服务环节禁用亚硝酸盐的有关规定和要求执行到位。


                         国家食品药品监督管理局办公室
                             2012年7月12日








重庆市城镇房地产交易管理条例

重庆市人大常委会


重庆市城镇房地产交易管理条例


(2002年6月7日重庆市第一届人民代表大会常务委员会第四十次会议通过)

  第一章 总则

  第一条 为规范城镇房地产交易行为,维护房地产市场秩序,保障房地产权利人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律和行政法规,结合本市实际,制定本条例。

  第二条 在本市城镇规划区范围内国有土地上的房地产交易及其相关活动,适用本条例。

  第三条 房地产交易应遵循平等自愿、诚实信用、公平公正和房屋所有权与其占用范围内的土地使用权主体一致的原则。

  房地产交易管理应遵循集中管理与分级管理相结合、依法保护房地产权利的原则。

  第四条 市房地产行政主管部门负责全市房地产交易的监督管理和本条例的组织实施。

  区、县(自治县、市)房地产行政主管部门负责本条例规定范围内房地产交易的监督管理。工商、建设、规划、财政、物价、税务等部门应当按职责分工,协助房地产行政主管部门做好房地产交易管理工作。

  第五条 房地产交易管理机构按照本条例的规定及市和区、县(自治县、市)房地产行政主管部门委托的权限,负责房地产交易管理的日常工作。

  第二章 房地产转让

  第一节 一般规定

  第六条 房地产转让是指房地产权利人通过法定程序,将其房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权转移给他人的行为。主要包括:

  (一)买卖(含以房地产清偿债务,下同);

  (二)赠与、继承、划拨;

  (三)产权调换;

  (四)以房地产合资合作、作价入股,房地产权属发生转移的;

  (五)因收购、兼并或合并企业,房地产权属发生转移的;

  (六)房屋拆迁中,房屋所有权人以产权调换形式获得的期房权利转移的;

  (七)法律、法规规定的其他情形。

  第七条 有下列情形之一的房地产,不得转让:

  (一)按有关法律、行政法规规定,不得转让的;

  (二)权属证明文件与标的物不符的;

  (三)权属证明文件被注销、吊销或其他原因失去效力的;

  (四)属拆迁冻结通知书确定的时效范围的。

  第八条 同幢房屋分割转让的,各房地产权利人按相应比例占有土地使用权。

  建筑设计为独立成套的房屋不得分割转让。

  配套使用的房屋附属设施、附属设备、共用部位不得单独分割转让。

  第九条 房地产转让应签订书面合同。房地产转让人在转让合同签订之日起三十日内,应持相关的房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权证明文件和书面合同到所在地的房地产交易管理机构申办房地产转让登记手续。

  对符合转让登记条件的,房地产交易管理机构应自受理之日起五个工作日内办结转让登记手续;对不符合转让登记条件的,应自受理之日起三个工作日内作出不予登记的决定并书面说明理由。

  第十条 房地产转让,与转让人具有共有关系的房地产权利人、与转让人具有租赁关系的承租人依次享有优先购买权。房地产转让人应当在房地产转让书面合同签订前三十日通知共有权人或承租人。

  对涉及共有关系的房地产转让,转让人在申办转让登记手续时,应当出具其他共有人同意转让或者放弃优先购买权的书面意见并对其真实情况负责。

  第十一条 房地产转让,转让人应当向受让人如实告知房地产权属、质量安全现状和有关抵押关系、共有关系、租赁关系等情况。

  第十二条 房地产转让当事人在申办转让登记手续时,应当如实申报房地产交易价格,并按国家及本市的有关规定缴纳税费。

  除法律、法规另有规定的外,房地产转让价格由交易各方协商议定。

  第二节 商品房销售

  第十三条 商品房销售包括商品房现售和商品房预售。

  商品房销售以套内建筑面积作为计价依据。商品房买卖合同及商品房权证应载明共用部位及设施。

  商品房现售,按国家及本条例的有关规定执行。

  商品房预售,预售人应当取得房地产行政主管部门核发的《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的,不得进行商品房预售。

  第十四条 取得《商品房预售许可证》,应当具备下列条件:

  (一)持有营业执照和房地产开发资质等级证书;

  (二)持有土地使用权批准文件;以出让方式获得土地使用权的,已按照土地管理法律法规的规定,交付了全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;

  (三)持有建设工程规划许可证和建设工程施工许可证;

  (四)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到建设总投资的百分之二十五以上,且拟预售的房屋属多层的,完成主体建筑封顶,属高层的,已建房屋面积应达到规划批准的拟建房屋面积的三分之一以上;

  (五)商品房预售方案。预售方案应当说明商品房的位置、装修标准、施工进度和竣工、交付使用时间、预售总面积、交付使用后的物业管理等内容,并附有专业资质的房地产测绘机构出具的《商品房预售面积预测绘报告书》;

  (六)已在项目所在地商业银行开设商品房预售款专用帐户并签订了监管协议;

  (七)涉及房屋拆迁的,已取得房屋拆迁行政主管部门核发的拆迁许可证书;

  (八)拟预售商品房及其占用范围内的土地使用权未设定抵押权;

  (九)法律、法规规定的其他条件。

  进行小区建设的,预售人可以分期向房地产行政主管部门申办《商品房预售许可证》。

  第十五条 渝中区、江北区、南岸区、沙坪坝区、九龙坡区、大渡口区、北碚区、渝北区、巴南区的《商品房预售许可证》由市房地产行政主管部门核发,其他地区的《商品房预售许可证》由所在区、县(自治县、市)房地产行政主管部门核发,有关具体事项可以委托房地产交易管理机构办理。

  房地产行政主管部门收到申请后,应当依照本条例规定的条件对项目进行核实,自受理申请之日起七个工作日内,对符合条件的项目核发《商品房预售许可证》;对不符合条件的,应当在三个工作日内书面通知申请人并说明理由。

  第十六条 《商品房预售许可证》应当载明预售人的名称和预售商品房项目的座落位置、栋号、房号、楼层、用途、建筑面积。

  准予预售的商品房总面积不得超过国有土地使用权出让合同约定的商品房总面积。

  第十七条 商品房预售,预售人应向预购人提供下列资料或其复印件:

  (一)法人营业执照;

  (二)土地使用权批准文件;

  (三)《商品房预售许可证》;

  (四)《商品房预售面积预测报告书》;

  (五)项目及其配套设施的平面示意图;

  (六)商品房的结构、户型、装修标准;

  (七)施工进度和竣工交付使用时间;

  (八)预售商品房价格、付款方式和商品房预售款专用帐户。

  第十八条 商品房预售,预售人与预购人签订书面的商品房买卖合同。预售人应当在签约之日起十日内持商品房买卖合同,向核发《商品房预售许可证》的房地产行政主管部门办理登记备案手续。

  未经登记备案的商品房买卖合同,不能对抗第三人,由此造成的损失,由预售人承担。

  预售合同未登记备案的,按下列顺序确定预购人的权利:

  (一)已交付价款及预购商品房的;

  (二)已交付价款未交付预购商品房的;

  (三)未交付价款及预购商品房的,以签订合同的时间为序。

  第十九条 商品房预售时,预售款应当由预售人委托设立预售款专用帐户的商业银行代为收取,预购人凭银行缴款凭证向预售人换领发票。

  代收预售款的商业银行有监督预售款的义务。

  第二十条 预售款应当专款专用,由具备合法资质的工程监理机构根据建筑工程承包合同规定的进度计划和工程实际进度,书面通知代收预售款的银行向预售人划款。未经工程监理机构书面通知,代收预售款的银行不得直接向预售人划款。

  工程监理机构和代收预售款的银行对预售资金监管不当,给预购人造成损失的,应当与预售人承担连带赔偿责任。

  一个预售项目只能开设一个商品房预售款专用帐户;多个预售项目应当分别设立商品房预售款专用帐户。

  第二十一条 预售人将已经抵押的商品房进行预售,必须经抵押权人书面同意并书面告知预购人;已经预售的商品房不得进行抵押。

  第二十二条 预售人改变已经预售商品房项目的建筑容积率或改变已预售商品房的户型、结构、环境整体布局,须经规划、土地房屋、建设、消防等行政管理部门批准,并委托原测绘机构对预售面积进行重新测算,办理《商品房预售许可证》变更手续。

  非因基础设施建设或公共利益需要,规划、土地房屋、建设、消防等行政管理部门不得对已预售的商品房项目的建筑容积率或户型、结构、环境整体布局作变更审批。

  经规划、土地房屋、建设、消防等行政管理部门批准,预售人改变已预售商品房的建筑设计,涉及合同约定的预购人权益的,预售人应当在有关部门批准之日起十日内,书面通知预购人,与预购人协商变更或者解除商品房买卖合同,并在变更或解除合同之日起十五日内,向原核发《商品房预售许可证》的房地产行政主管部门办理变更或注销手续。

  预售人未经规划、土地房屋、建设、消防等行政管理部门批准,擅自提高建筑容积率或改变商品房买卖合同约定的商品房户型、结构、装修标准、环境整体布局,损害预购人权益的,预购人可以解除合同,并由预售人承担相应的赔偿责任,预购人未解除合同的,可不承担所购商品房改变后所获增值部分的价款。

  第二十三条 预售人转让已部分预售的在建商品房项目的,应自批准转让之日起十五日内书面告知预购人。预购人在被告知之日起三十日内,有权解除商品房买卖合同,收回已付购房款及其利息,预售人应当在解除合同之日起十五日内到原合同登记备案部门办理注销手续;预购人愿意继续履行商品房买卖合同或到期未提出异议的,原预售人的权利义务全部转移给项目受让人,预购人和项目受让人应当向原核发《商品房预售许可证》的房地产行政主管部门办理商品房预售变更登记。

  第二十四条 转让在建商品房项目的预售人,应自签订项目转让合同之日起,停止预售商品房并公示项目转让情况;受让人未换领《商品房预售许可证》的,不得预售商品房。

  第二十五条 预购的商品房在合同登记备案后交付使用前可以再转让。

  预购商品房再转让的,预购人应当书面告知预售人,再转让双方应在原合同上记载有关合同权益转让事项,并向原登记机关办理合同登记备案手续。

  预购商品房再转让的,原合同约定的权利、义务随之转让。超出原合同约定范围内的补充约定,再转让人应与再受让人签订补充条款。

  第二十六条 预售商品房项目竣工后应经规划、土地房屋、建设、消防等行政管理部门验收合格后才能交付使用。预售人应在预售商品房项目交付使用后十五日内到房地产行政主管部门交回该项目的《商品房预售许可证》。

  预售人应自预售商品房交付使用之日起六十日内,为预购人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;属现售商品房的,房地产开发企业应自销售合同签订之日起三十日内,为商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。

  对具备登记条件的,有关权属登记部门应当自受理申请之日起十五个工作日内,核发土地使用权和房屋所有权证书;对不符合登记条件的,作出书面决定并说明理由。

  因预售人的原因,致使预购人无法办理房地产权属登记超过六个月的,双方有约定的按约定处理;未约定的,预购人可以退房,并要求预售人承担赔偿责任。

  第三章 房地产抵押

  第二十七条 房地产抵押,当事人应签订书面抵押合同,并向所在地的房地产交易管理机构申请办理抵押登记手续。其中,以跨区、县(自治县、市)的多处房地产设定同一抵押权的,应向市房地产交易管理机构提出抵押登记申请。

  房地产交易管理机构应自收到申请之日起二个工作日内提出受理意见,并送房地产行政主管部门办理登记。房地产行政主管部门应对抵押合同涉及的房地产权属的真实性、合法性及是否可以设定抵押关系进行审查,对符合条件的,应自受理之日起五个工作日内办理登记手续;对不符合条件的,应在三个工作日内作出不予登记的决定并书面说明理由。

  房地产抵押合同自登记之日起生效,抵押合同登记记载的内容与抵押合同约定内容不一致的,以登记确认的内容为准。

  第二十八条 共同共有人以其共有房地产设定抵押,必须经其他共有人书面同意;未经其他共有人书面同意设定的抵押权无效。

  第二十九条 两宗以上房地产设定同一抵押权时,该抵押权为不可分担保物权。

  第三十条 抵押已出租的房地产的,抵押权实现后,租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。

  出租已抵押的房地产的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。

  第三十一条 贷款购买房地产并以拟购房地产作为抵押物的,购买者、金融机构、开发商应当共同签订房地产抵押贷款合同。

  第三十二条 尚未到期的抵押房地产因城市建设需要被拆迁的,抵押人应当及时通知抵押权人,债务人可以提前清偿债务或由抵押人提供其他担保。

  债务人无法提前清偿债务或抵押人不能提供其他担保的,拆迁安置取得的房地产为抵押财产。

  第三十三条 已设定抵押的房地产,抵押人如需对房屋翻建、扩建或改变用途时,必须取得抵押权人的书面同意,对抵押合同的内容作相应变更,并到原登记部门办理抵押合同变更登记手续。

  第三十四条 抵押期间,抵押人转让已办理抵押登记的房地产的,应当书面通知抵押权人并书面告知受让人转让房地产已抵押的情况;抵押人未书面通知抵押权人或者未书面告知受让人的,转让行为无效,由此给受让人造成的损失,由抵押人承担。

  转让房地产的价款低于其担保债务的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押房地产。

  第三十五条 下列房地产不得设定抵押:

  (一)法律、法规规定不得转让的房地产;

  (二)作为文物保护的建筑和有重要纪念意义的其它建筑物;

  (三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体用于公益目的的房地产,但以用于非公益目的的房地产为自身债务设定抵押的除外;

  (四)已出售给他人但尚未办理权属登记的现房;

  (五)法律、法规禁止抵押的其他情形。

  第四章 房地产租赁

  第三十六条 房地产租赁,是指出租人基于房屋所有权将其房地产出租给承租人使用,由承租人支付租金的行为。房地产租赁包括房地产现房租赁和商品房预租。

  商品房预租是指房地产开发企业或商品房预购人以预售(购)房的租赁期权让渡给预租人并收取租金的行为,包括以在建的商场、铺面、市场摊点或办公用房向社会公开招租和以在建商品住宅、公寓楼预约出租。

  房屋所有权人、使用权人以联营、承包、入股等名义让渡房地产使用权的,视为房地产租赁。

  第三十七条 有下列情形之一的房地产不得租赁:

  (一)未依法取得房地产权属证明文件的;

  (二)共有房屋未经全体共有人书面同意的;

  (三)未经批准擅自改变房地产用途的;

  (四)已被鉴定为危险房屋的;

  (五)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;

  (六)权属有争议的;

  (七)违法建筑;

  (八)依法以出让方式取得的国有土地使用权未达到法律、法规规定的转让条件的;

  (九)以划拨方式取得国有土使用权的建设项目按经批准的规划设计方案尚未竣工的;

  (十)法律、法规规定禁止出租的其他情形。

  第三十八条 房地产租赁双方应依法签订书面合同,租赁合同应当载明房屋用途,房地产租赁双方应自合同签订之日起三十日内持房地产权属证明文件、身份证明文件和租赁合同向所在地房地产行政主管部门或其委托的交易管理机构申请办理合同登记备案手续。未经登记备案的租赁合同,不能对抗第三人。

  符合条件的,房地产行政主管部门或其委托的房地产交易管理机构应自受理申请之日起三个工作日内办理租赁合同登记备案手续。

  第三十九条 租赁期内,承租人与他人互换房地产使用权或转租房地产的,必须征得原出租人书面同意,重新签订租赁合同,并到原租赁合同登记备案部门办理合同变更登记备案手续。

  第四十条 以营利为目的,将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租或以划拨方式取得土地使用权的已竣工建设项目的空地出租的,出租人应当依照有关规定向土地行政主管部门缴纳租金中所含土地收益。

  土地收益收缴的具体标准和办法,按市人民政府的有关规定执行。

  第四十一条 出租公有住房,应当执行国家和市人民政府规定的租赁政策。公有非住宅、私有房屋出租,由租赁双方协商议定租金和其他租赁事项,但国家和本市另有规定的,从其规定。

  公有住房使用权及被拆除公有房屋使用人的安置权利,在征得房屋所有权人同意后,可以依照有关规定转让,原租赁关系同时终止,由受让人与房屋所有权人重新签订租赁合同。

  抵押人出租已抵押的房地产,应经抵押权人书面同意并书面告知承租人。

  第四十二条 租赁住宅从事生产经营活动的,须按照有关法律法规的规定,报请所在地土地、房屋行政主管部门批准,并按规定缴纳土地收益。

  第五章 房地产中介服务

  第四十三条 从事房地产中介服务的机构应持有工商营业执照和相应的房地产中介服务机构资质证书。

  房地产评估机构的资质管理,按市政府有关规定执行。

  第四十四条 设立房地产中介服务机构,须持市房地产行政主管部门提出的资质初步审查意见,到工商行政主管部门办理登记注册。

  第四十五条 申请房地产中介服务机构资质初审,应当提供下列资料:

  (一)有自己的名称、组织机构、章程;

  (二)有三十万元以上的注册资金的验资证明;

  (三)有固定的服务场所;

  (四)从事房地产咨询业务的,具有房地产及相关专业中等以上学历、初级以上专业技术职称人员须占总人数的百分之五十以上。从事房地产评估业务的,须有规定数量的房地产估价师。从事房地产经纪业务的,须有规定数量的房地产经纪人;

  (五)房地产专业中介服务人员的资格证书和聘用合同。

  市房地产行政主管部门应自收到房地产中介机构资质初审申请之日起十个工作日内发出书面审查意见。

  第四十六条 房地产中介服务机构应自领取法人营业执照之日起三十日内持工商营业执照副本到市房地产行政主管部门申请核发资质等级证书。

  符合条件的,市房地产行政主管部门应自受理申请之日起十个工作日内核发房地产中介服务机构资质证书;不符合条件的,应在五个工作日内作出不予核发资质证书的决定并书面说明理由。

  资质管理的具体规定由市房地产行政主管部门另行制定。

  第四十七条 房地产中介服务机构变更或终止,应自工商行政主管部门核准之日起三十日内向市房地产行政主管部门申请办理资质证书的变更或注销手续。

  第四十八条 房地产中介机构承办业务时,应当与委托人签定书面合同,明确规定双方的责任,也可以按照国家规定办理相应的保险。

  第四十九条 房地产中介从业人员管理实行资格认证制度。

  从事房地产中介服务业务的人员,应当取得专业资格证书并经市房地产行政主管部门注册。取得资格证书的房地产中介服务人员不得以个人名义从事房地产中介业务。

  第六章 法律责任

  第五十条 未按规定申办房地产预售合同登记备案的,由房地产行政主管部门责令责任人补办登记备案手续,给予转让价款百分之五以上百分之十以下的罚款;给对方造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

  第五十一条 未取得《商品房预售许可证》预售商品房的,由房地产行政主管部门责令其停止交易活动、退还预售款,并处已收取的预售款百分之五以上百分之十以下的罚款。

  第五十二条 不按套内建筑面积计价销售商品房或者将未经规划、土地房屋、建设、消防等行政管理部门验收以及验收不合格的商品房交付使用的,由房地产行政主管部门责令改正,并处违法行为所涉商品房交易金额百分之五至百分之十的罚款。

  预售人未经规划、土地房屋、建设、消防等行政管理部门批准,擅自提高建筑容积率或改变商品房户型、结构、环境整体布局的,由有关行政管理部门依照有关规定予以查处。

  第五十三条 因房地产经营者的责任,致使房地产交易合同解除的,经营者应退还购房者已付的购房款及其利息,赔偿购房者已支付的有关税费等损失。

  第五十四条 未取得房地产中介服务机构资质证书从事房地产中介业务或超越执业范围从事房地产中介业务的,由市房地产行政主管部门责令其限期改正,可处一千元以上一万元以下的罚款。

  第五十五条 未取得房地产中介服务资格或者取得资格证书的房地产中介服务人员以个人名义从事房地产中介业务的,由市房地产行政主管部门责令改正,没收违法所得,可处二百元以上一千元以下的罚款;逾期不改正的,吊销其资格证书。

  第五十六条 违反本条例规定将预售商品房预售款挪作他用的,由市或区、县(自治县、市)房地产行政主管部门责令其限期改正,处挪用款额百分之五以上百分之十以下的罚款;逾期不改正的,注销《商品房预售许可证》,并可由建设行政主管部门降低或取消其开发资质;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十七条 房地产行政主管部门及其工作人员有徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权、索贿、受贿等违法违纪行为的,视其情节轻重,由所在单位、行政主管部门或行政监察机关依法给予行政处分;涉嫌犯罪的,由司法机关依法处理。给管理相对人造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第五十八条 房地产交易管理机构及其工作人员在房地产交易登记工作中,不遵守法定期限及程序的,由房地产行政主管部门责令改正,并可视其情节轻重给予行政处分。

  房地产交易登记机构及其工作人员在房地产交易登记工作中因工作失误给房地产权益人造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第五十九条 当事人对房地产等行政主管部门的具体行政行为不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

  第七章 附则

  第六十条 房地产交易合同、预售资金监管协议的示范文本,由市房地产行政主管部门、市工商行政主管部门统一印制。

  第六十一条 房地产行政主管部门及房地产交易管理机构应将房地产产权及转让资料提供社会公开查询。

  第六十二条 本条例自2002年8月1日起施行。