检察权与社会公正/苗 勇

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 20:38:00   浏览:8052   来源:法律资料网
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检察权与社会公正

苗 勇

【内容摘要】 检察权是顺应社会公正的需要而产生和发展的。从理论上来分析,检察权是司法制度逻辑发展的结果,它既是实现社会公正的产物,又是社会公正得以实现的前提。它监督法律正确实施,维护法制在全国的统一。检察权的制衡作用,是公正司法的必要条件。它通过弹劾职务犯罪人,促进公共权力依法运作。从事实来看,检察权产生和发展的历史,是人类社会走向公正的历史。一旦检察权丧失,社会公正就必然受到戕害。而检察权的每次切实地履行,都有力地促使了公平正义的实现。
【关键词】 检察权 社会公正

当代文明社会,无论其是何种性质,都有自己的检察制度。普遍出现的东西,必然有它的现实价值。检察权对于社会的重大意义,就在于公平正义的实现是与检察权的存在和正确行使密不可分的。可以说,检察权是现代文明社会的重要标志,丧失了检察权的社会,也就没有公平正义可言。
为了论证这个判断,首先要明确检察权、社会公正的概念。
检察权是一个历史概念,同时,也是一个具体概念,在不同的时期和不同的政治制度中,有不同的含义。从历史上看,检察权的初始含义,是维护国王、皇帝利益的一项权力。如英国和法国,在封建割据时期,为了巩固君主地位,维护王室利益,而设立了检察权,以加强对地方的控制。中国的御史制度也是如此,皇帝派往各地的御史官员,代表其监视地方政府的活动。①随着诉讼制度的发展,检察权的定位,主要是在刑事诉讼中承担控诉的职能,这个时期的检察权是指代表国家向审判机关指控犯罪的权力。检察权的逻辑终结定位,是维护法制统一的权力,即法律监督权。检察权作为一个具体的概念,在资本主义制度下,主要表现为诉讼权力;在社会主义制度中,则是一项专门的法律监督权。
对于社会公正的认识,由于历史原因和立场出发点不同,观点纷繁复杂。诺贝尔经济学奖获得者阿马蒂亚·森教授将社会公正理论归纳为三派,即功利主义、自由至上主义和罗尔斯的正义理论。功利主义认为,在一个体现社会公正的社会中,其效用总和为最大,而在一个不公正的社会中,其效用总和明显低于应该达到的水平。自由至上主义认为,作为社会评判标准的唯一有价值的东西是法治所定义的正义。②罗尔斯的正义理论认为,每个人都应平等地拥有最广泛的基本自由权,社会分配在个人之间的差异以不损害社会中境况最差的人的利益为原则,而且地位和职务应向所有人开放。③马克思社会公正观集中体现在他关于社会主义或共产主义社会的一系列论述中:没有阶级、没有剥削、没有利益冲突,没有任何强制。马克思主义还提出了社会主义公正原则,即经济分配方面的“各尽所能,按牢分配”和在政治、经济与社会生活领域的“自由、平等和民主”原则。④北京社会主义学院副院长陈剑研究员对社会公正有较好的概括:“何谓社会公正呢?从宪政意义上分析,社会公正就是社会赋予公民的政治利益、经济利益和其他利益能够得到较为充分实现,它意味着权利、规则的平等、收入分配的合理、机会的均等和司法的公正。 ”⑤社会公正,从法律制度来讲,就是体现社会公正的良善的法律,得到普遍遵守;于是,公民权利得到保障,公共权力得到制约,社会公益得到维护。
明确了检察权、社会公正的概念后,我们从以下的理论分析和事实证明,可以看出上述判断的科学性。
首先,从理论上来分析检察权与社会公正的密切关系。
1、从司法制度的逻辑发展来看,检察权既是实现社会公正的产物,又是社会公正得以实现的前提。
检察制度在政治法律制度的演进中,与警察制度、法官制度相比,出现较晚,它是随着社会的变革、司法制度的发展而产生的。龙宗智指出:“检察制度从无到有,再到普及于各国,必然有其历史的原因。也就是说,它的产生及其适度与合理的发展,是人类对于严重社会越轨行为的处置方式发展成熟的标志之一。”⑥检察权的产生和发展的逻辑轨迹如下:私人惩罚——国家审判——司法权与行政权分立,形成专门的司法机关——追诉权与审判权分立,形成公诉制度和检察制度——侦查权从控诉权中分离出来,形成专门的法律监督机关。这一发展过程中,有三个环节具有重大历史意义。一是控诉权首先从审判权中分离出来,确立了控审分离和不告不理的原则,确保审判居中公正裁判。如果控告权与审判权混合一体,就既没有控告的客观性,也没有审判的公正性,审判将是肆意的纠问,只能是任人操纵的把戏。“创设检察官制度的最重要目的之一,在于透过诉讼分权模式,以法官与检察官彼此监督节制的方法,保障刑事司法权限行使的客观性和正确性。”⑦二是将侦查权与控诉权分离,确保控诉权既制约审判权,又监督侦查权,使其成为具有诉讼监督性质的检察权。侦查权具有极大的侵犯性、扩张性和腐蚀性,缺乏制约的侦查权,将会使社会陷入恐怖之中。检察权对侦查权强有力的监督,无疑有效地保障了公民的合法权益,确保侦查权恰到好处地行使。“创设检察官制度的另外一个重要功能,在于以受严格法律训练和法律拘束的公正客观的官署,控制警察活动的合法性,摆脱警察国家的梦魇。”⑧最后,将具体检察权,诸如审查逮捕、审查起诉、诉讼活动监督等,上升到专门法律监督权的高度,确立了检察机关在国家宪政制度架构中的独立地位,从单纯维护司法公正提升到维护社会公正的高度,以保障法律正确统一实施。可见,没有这一逻辑的发展过程,司法权必然处于原始、野蛮状态,必将被滥用;法制建设将残缺不全,缺少有效监督的公共权力必然会严重损害社会公正。因此,从根本上讲,检察权的产生,是为了确保社会安全,或者说是为了实现社会公正,使刑事诉讼活动的结果,达到既惩处犯罪又保障人权从而维护社会稳定的目的;使其他国家权力的行使,能够受到严格的法律约束,尽量缩小权力的负面作用,充分发挥其对社会应有的保障和促进职能。关于这点,陈卫东先生在《检察制度起源之比较研究》中说过:“检察机关的诞生是伴随着诉讼模式的演进而产生,并随着诉讼的民主和文明而不断地完善和发展。从私力救济、同态复仇到公力救济的发展是人类文明具有里程碑意义的革命。近代文明的主要标志是从臭名昭著的纠问主义诉讼模式被现代刑事诉讼模式所代替开始,而现代刑事诉讼的开端以拥有‘革命之子’美誉的检察官承担起‘保障宪法及人民的权利,扶良除恶,监督审判当否的公益代表人’,承担起诉犯罪的公诉职责而确立的。”⑨因此,检察权是为了实现社会公正而产生的,同时,它必然成为社会公正的基本保障。这样的观点,就连对中国检察权颇有异议的学者郝银钟先生也不得不承认:“通过检察权来最大限度地优先实现保障人权和社会正义,正是检察制度的精髓之所在。”⑩
2、监督法律正确实施,维护法制在全国的统一。
正如上所述,社会公正就是良善的法律得到普遍遵守,在于法制的统一。而制订出的法律,要正确统一实施,必然要有监督法律实施的国家官员。这个观点,早在古希腊时期柏拉图就提出:“最重要的是选择法律监护官,首先选出他们并且最谨慎地选择。”⑾法律监护官,也就是检察官。因此,法国法学家马萨别认为,检察机关“是始终朝气蓬勃的、站在前线的、社会秩序的捍卫者,一切家庭的安宁、公民的安全、正当自由的维护、对宪法和法律的遵守等,都是信托给它的。它揭露一切侵犯社会秩序的行为,并追究这种行为的责任,如果这种秩序遭受到非法的侵犯,它本身必须负责”⑿俄国沙皇时期的法学家和司法专家穆拉耶夫也说:“检察机关……按其职务来说,主要地是使他们在司法方面成为法律的监督者,公共利益和政府机关的代表。” ⒀资本主义检察制度,从表面看,不是法律监督机关,因为宪法没有赋予其这样的职责。但实际上,它们或多或少都是在从事着法律监督工作。15世纪以后,法国检察官除负责刑事案件的侦查和起诉,还行使以下监督职权:监督诉讼的提起及进程;监督地方官员是否竭尽职守;确保国库之收入;检查度量衡;决定面包售价;监视图书馆和法科大学等。⒁法国1807年1月1日颁布的《刑事诉讼法》,规定了检察官处于独占公诉权的原告官地位,享有监督裁判执行的职权;1808年11月27日颁布的《民事诉讼法》,规定检察官直接维护国家的安全和经济利益,维持公共有序的民主秩序。中国检察考察团曾对法国检察制度进行了深入研究,得出了法国总检察长的主要职责是“对国家整体执法活动进行监督”的结论。⒂《牛津法律大辞典》在“法国检察官”条目中明确写到:“但在所有的案件中,他主要关心的是法律应被正确地解释和运用。”⒃在德国,检察机关介于司法和行政机关之间,在业务上独立形式职权,“具有一定的法律监督和保障国家法律统一实施的职能”。⒄根据英国的《检控犯罪法》(1986年),检察机关对警察机关侦查的案件进行审查,行使一定的侦查监督权。大陆法系和英美法系的检察官是否具有法律监督职能,不能仅仅看它的表述,更要看它的实际功能。如果实际功能具有监督作用,则它就是某种程度的法律监督机关。因为,事物的属性是客观存在的,不为承认与否而转移。资本主义国家的检察官,所以在实际上或多或少从事着法律监督工作,是因为惟有如此,才能维护国家法制的统一。可以说,资本主义检察机关是在不自觉状态中,从事着法律监督工作。
社会主义检察制度,十分明确规定了检察权的本质含义,就是法律监督权,从而使检察官自觉地从事着法律监督工作。社会主义检察权的创始人列宁秉持“大检察观”,他认为,为了维护法制统一,就必须加强对法律实施的监督。“一般是用什么来保证法律的实行呢?第一,对法律的实行加以监督。第二,对不执行法律加以惩办。”⒅“法制……应该全俄统一。甚至应该全苏维埃共和国联邦统一……”,必须“促进全共和国、全联邦真正统一地实行法制”。⒆然而,俄国的现实,使列宁感到担忧。他在《论双重领导和法制》一文中,异常强烈地指出:“我国全部生活中和一切不文明现象中的主要症结是放任半野蛮人的旧俄国观点和习惯”,“我们无疑是生活在违法违纪的汪洋大海里,地方影响对于建立法制和文明制度是最严重的障碍之一,甚至是唯一的最严重的障碍”,不克服这些问题,“那就根本谈不上什么维护文明制度和创立文明制度了”。一个社会如果法制不统一,这个地方执行这套“法律”,那个地方实行那套“制度”,同样的情况有截然不同的处理,也就没有任何公正可言了。因此,为了维护法制的统一,必须有专门的法律监督工作和专门的法律监督机关。这是列宁的一贯观点,并由此引申出检察机关对法律统一实施行使最高检察权的思想,即“检察长的唯一职权和必须做的事情只是一件,监督整个共和国对法制有真正一致的了解”⒇。列宁言之凿凿,指出了法律监督与法制统一原则之间的功能关系。法制的统一,原则要求法律监督,而对法是否被严格一致的执行和遵守进行监督,恰在于实现法制的统一。
可见,法制的统一和社会的公正要求法律监督。任何一个国家,在制定法律的时候,总是要设置一定的监督制约机制和司法救济手段,以防止和纠正法律适用的错误和不公对法制的破坏和影响,这是一个普遍规律。因为,从来没有任何一部法律会被自觉地不折不扣执行,总是有人要亵渎法律的尊严,所以,监督法律的实施,便必不可少。社会主义法制的基本要求是国家机关行为的合法性和一切社会关系参加者的普遍守法。从逻辑过程来看,法制基本要求的实现应为这样的轨迹:法制基本要求的提出——为此要求的实现实行不懈的监督——对违背此要求的行为实施追究和制裁——法制基本要求的实现。显然,没有监督和制裁,法制要求便无从实现。而且,相对于制裁机制消极、被动的特性说来,监督以其积极、主动的功能特性,赢得了在实现法制要求这一动态过程中的首要地位和意义。难怪列宁在谈到保证法律实行的手段时,总是把监督放在制裁之前。因为,在列宁看来,只有通过法律监督才能排除一切回避法律的可能性,他斩钉截铁地指出:“没有这种监督,法律就不会执行。”(21)总之,社会公正在于法制的统一,而法律正确统一实施,是建立在强有力的监督之上的,检察监督是保障法制统一的基本条件。
3、检察权的制衡作用,是公正司法的必要条件。
从一般权力理论来讲,权力具有双面作用,是一把双刃剑。它的正面作用,显然是维护了社会秩序;而反面作用,恰恰也正在于严重危害社会秩序。它既能为社会公益的实现,社会秩序、公民权利的维护提供强有力的权力保障,又天生具有侵略性和扩张性,存在破坏社会秩序、腐蚀社会肌体、侵害公民权利的危险。英国历史学家艾克顿有句名言:“权力倾向于腐败,绝对的权力倾向于绝对的腐败。”孟德斯鸠指出:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一种经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”这两句风行一时的名言被后来的政治学家奉为政治公理,它深刻剖析了公共权力与腐败的关系,权力的反面作用。社会主义国家一样如此,任何权力不能没有监督。列宁深刻指出,监督是在间接民主制下,保护人民基本权利不受侵犯的政治工具。他在给中央政治局委员的信中,强调要加强监督,“真正做到立即改善和减轻那些不得已同我们毫无用处的苏维埃机关打交道的不幸公民的遭遇”。(22)因此,权力制衡是实现社会公正的前提。
我国实行的是人民代表大会的根本制度,在人民代表大会下,设立了行政机关、审判机关、检察机关和军事机关,分别行使国家职能中的行政权、审判权、检察权和军事权。这些机关彼此分立,但其权力都渊源于国家权力机关,并各自向国家权力机关负责。由于人民代表大会的监督只能是宏观的监督,只能是就影响重大的事项的监督。行政机关和审判机关的日常事务即具体的执法活动,必然处于国家权力机关无力监督的状态。为了防止其他国家机关滥用权力,就有必要设置一个专门机关,来承担常规性的监督职能,检查监督其他国家机关正确执行全国人民代表大会制定的法律,以防止权力的滥用,防止国家权力背离其存在的目的和价值。检察权的实质是一种权力对另一种权力的控制和约束,以达到权力之间的平衡,保障法律的正确统一实施,使法律内含的秩序和正义全面实现。
作为公共权力的一部分,司法权力也不例外。司法,是指司法机关依照法定的职权和程序,把法律规范应用于具体的人和事,以产生、变更或消灭法律关系的行为,是国家依靠政权的强制力把法律确定的权利和义务在现实生活中加以实现的手段。由于种种原因,司法人员在适用法律的过程中总会出现违法与失误,导致司法不公。为保证执法的统一,就需要对司法活动进行有效的检查、监视、督促,对违法与失误行为加以矫正和制裁,这就是执法监督。若想控制司法权力的扩张,为其找一个合理的休止界限,就必须对司法权力的行使进行监督,并建立一套完备的监督机制,监督司法活动依法进行,保障当事人的合法权益。现代国家采用“审检分设”、“侦控分离”的模式,是分权制衡理论的运用,其出发点就是为了增强检察机关的独立性,避免审判权、警察的侦查权交互影响从而产生“司法集权主义”,有效防止了审判权和侦查权的滥用,维护社会公平和正义。
4、弹劾职务犯罪人,促进公共权力依法运作。
权力是抽象的,它不是自动机器,它的载体是一个个具体的人,其运作必须由自然人来承担。公共权力依法运作,就能维护和实现社会公正,而违法操作,必将破坏公平正义。然而,遗憾的是,从政的自然人,尽管有一定的素质要求,但要达到圣人的境界,毕竟是少数。大多数人,都带有人性恶的一面。他们都是生活在尘世中的活生生的人,都有自己的私利。而私利一旦经私欲的中介与公共权力结合,就必然会生出腐败的畸形儿。故而英国哲学家大卫·休谟在谈到法制建设时,提出了一个“无赖原则”,其中心思想是:在设计制订法律制度和规章制度时,应假设人人都是无赖,除了私利没有其他目的。这样的观点,从一般角度说,十分偏激,缺乏科学性。但就制度建设而言,有其明显的合理性。
如何控制权力,使它能够依照公共权力的属性,为人民大众服务,而不至于异化为谋求私利的工具,革命导师都有自己深刻的看法。列宁曾经说过:“把希望寄托于人的优秀精神品质上,这在政治上是不严肃的。” (23)列宁认为,由于官僚阶层的存在和旧社会的影响以及新制度的不完善,无产阶级国家内也不可避免存在官僚主义。官僚主义与民主的格格不入,促使列宁把防止和克服官僚主义作为苏维埃国家的一项极其重要任务。在列宁看来,实现这任务的主要措施就是由人民选举和罢免国家机关工作人员,并使所有的人都来执行监督和监察的职能。这里,列宁是把人民广泛的民主监督与防止和克服官僚主义作为同步过程强调的。他说:“应该有更多样的自下而上的监督形式和方法,来杜绝毒害苏维埃政权的一切可能性,反复不倦的铲除官僚主义和特权莠草。” 为此,列宁所提出的检察权概念,不仅是对刑事违法和民事违法实行监督(列宁在1922年给苏俄司法人民委员会的信中提出国家干预民事案件),还包括对行政违法的监督,即监督国家机关和干部是否遵守法律。而且列宁所强调的正是这后一面。因为机关干部执法、守法,对于建设法制和精神文明是具有决定意义的。(24)基于同样的立场,邓小平也指出,要防止和克服官僚主义和特权现象,就必须要有群众监督制度,使人民对官僚特权者“有权依法进行检举、控告、弹劾、撤换、罢免”,当然,“最重要的是要有专门的机构进行铁面无私的监督检查”。(25)这个专门机构,当然包括了检察机关,它承担着职务犯罪监督的重任。
由检察机关直接行使对公务人员职务犯罪的侦查权,是当今世界许多国家检察制度的共同点。“反贪污贿赂在各国基本上都与检察监督密切相连。在一些国家,某些常设或特命的执法监督机构(如检察院、检察长)或咨询性对策机构(如调查局、调查委员会、廉政署),长期地开展反贪肃贪的调查、侦察、监察和指控,以利于更有效地预防、侦破和制裁贪污贿赂行为。”(26)这在美国也不例外。美国检察权的宪法地位属于行政性质,由于身处于行政机关之中,带来了查办高官困难的弊端,这个问题在“水门事件”中暴露得尤为突出。为此,国家专门设立了针对政府高级官员的司法调查和检控的独立检察官制度。独立检察官由联邦上诉法院的一个三人法官小组任命,在任免程序上脱离了行政系统,使这一职务的独立性进一步增强。对前总统克林顿“拉链门事件”不依不饶的调查,充分体现了独立检察官的价值和作用。从独立检察官制度的建立,我们不难看到美国检察制度所存在的独立性不够的问题,也证明了检察权在惩治职务犯罪中所具有的不可替代的作用。
我国的检察权包含着职务犯罪监督权,它是一项具体的法律监督职能。“职务犯罪监督,就在于保障国家法律在国家工作人员的职务活动中得到统一正确实施,保障职务活动的合法性。”(27)人民通过国家权力机关,赋予了检察机关对违背人民意志、亵渎法律尊严、异化公共权力谋取私利的官员的侦查、起诉权,运用这样强有力的弹劾手段,清除那些将公共权力私有化的蜕变者,恢复被破坏的社会秩序,教育广大干部依法履行职责,从而达到维护社会公正的目的。
以上用理论分析了检察权与社会公正的密切关系。下面,我们从历史实践中,来看检察权对实现社会公正的巨大作用。
1、从检察权产生和发展的历史,看其对社会公正实现的重要意义。
在法律制度的发展中,为了实现社会公正,检察权必然要产生。就如同人类社会发展到一定阶段,国家自然而然要出现一样。可以说,检察权产生和发展的历史,也是社会走向公正的历史。从司法制度的历史发展来看,检察制度的出现和完善,乃是司法制度成熟的根本标志。刑事诉讼的第一阶段,在奴隶社会时期,实行的是原始控告式,即弹劾式制度。由于受历史局限,人们普遍认为犯罪被视为与被害人及其亲属有利害关系的行为,而不是侵犯国家利益的现象。因此,基本上由被害人及其亲属(当然,奴隶是没有这个权利的)向国家审判机关控告。由于个人不仅在能力上存在先天性差异,在本质上又存在偏袒自己的天性,并且如果其面临的是一个势力强大的犯罪集团,或是犯罪行为极为隐蔽、残忍,那么由个人自行担当侦查犯罪、追诉犯罪显然是勉为其难。这样,势必导致大量危害社会的犯罪行为得不到惩治。刑事诉讼的第二阶段是纠问式诉讼制度,出现在封建社会时期。此时,国家审判机关的权力极度膨胀,法官集侦查、起诉、审判诸多职权于一身,追究犯罪的权力基本上没有制约。以致于有人总结出“任何法官都是检察官”这一诉讼规则。司法官吏贪赃枉法、胡作非为,酿成了大量的冤假错案,罄竹难书,这在欧洲中世纪宗教裁判所中表现得淋漓尽致。“常常发生这样的情形,一方面,无辜者受到有罪判决,另一方面犯罪人却没有受到惩罚而逍遥法外。”(28)刑事诉讼的第三阶段,便是现代控告式。这一文明诉讼模式的开端,是以检察官承担起追诉犯罪的公诉职责而确立的。“可以说,在阶级斗争与阶级矛盾日益尖锐的阶级社会里,检察权是为了制约司法专权而产生的。检察权以公诉权为核心而形成的相关制度与审判权鼎立而存在。”“尽管各国设立检察权的时间有先有后,而且将检察权的内容与性质规定得各有偏重,但毕竟可以肯定地讲,检察权的产生与形成是现代司法制度与宪政制度形成的里程碑。”(29)在英美法系中,英国在中世纪长期推行黑暗野蛮的检控合一的刑事诉讼制度,导致在集权时形成的追诉和审判统归于国王,而使被控者受审难以得到公平的保证。为伸张正义,从亨利二世(12世纪)起,针对被告的控诉和审判实行分离。(30)与英国一样,美国早期的犯罪侦查活动也是以审判人员为主体。换言之,调查案情和收集证据等活动都属于审判活动的范畴。殖民地后期,美国人逐渐认识到具备专门的法律知识和技能的起诉者可以更好地保护公民权利和社会利益。于是,法官们在审判实践中越来越多地依靠检察官去查明案情和提起公诉。(31)在大陆法系中,法国在中世纪末期普遍实行的是纠问式诉讼程序。“纠问式诉讼的发展也使这种诉讼程序产生各种令人不快的过火行为。个人的权利被牺牲的一干二净。个人可以在其本人不知情的情况下受到侦查。个人所面对的证据,本人不可能提出异议,直至出庭之时,才能组织辩护,并且可能受到极其残酷的拷打、刑讯;审判不公开进行,即使承认提出的证据不足,个人仍处于官方的怀疑之下,并有可能再次受到追诉。”“纠问式诉讼制度甚至不能做到适当地保护社会利益。丝毫用不着怀疑,通过酷刑拷打取得的忏悔常常是虚假的、不真实的。在这种条件下取得的被告的供词以及收集到的控诉都会使法庭走入迷途。”正因为如此,自18实际下半叶起,对纠问式诉讼提出的批评开始增多,而且越来越激烈。于是,在路易十六时期,对司法制度进行了多次改革。几乎是一致意见,要求建立陪审团制度。当时,在许多人看来,实行陪审团制度是根治刑事诉讼程序所有病症的灵丹妙药。这一思想运动最后所取得的结果是,控诉式诉讼明显得到恢复。1811年1月1日开始生效的《重罪审理法典》规定了最重要并且全新的原则是,职权分开原则:追诉职权、预审职权与审判职权分别交由不同的机关与司法官行使。追诉职权原则上属于检察机关;案件的预审职权由预审法官行使;而审判职权属于审判法庭。(32)亨利一世于公元919年创立了德意志国家,当时的犯罪侦查活动主要由法院中的陪审官负责。陪审官是非专职的审判人员,他们的职责主要是查明案件事实,查清并认定有关的证据,以便确定有无犯罪。1532年,德意志帝国国会通过了著名的《加洛林法典》。该法典规定,法官在案件调查和审判过程中扮演积极主动的角色。他们主动追查犯罪行为,而且在讯问被告人时广泛采用刑讯逼供的方法。据历史文献记载,甚至在堕胎案件的调查中,法官也可以使用残酷的刑讯来获取被控女子的口供。在这种制度下,开庭审判只是一种形式,因为审判结果已经在审判之前就决定了。(33)这样的诉讼制度的不公正性,是显而易见的。1877年2月1日,德国颁行了《刑事诉讼法》,规定刑事诉讼由检察官提起,个别情况下被害人及其代表人或行政官吏也可以告发或告诉,实现了“不告不理”原则。(34)从各国检察权的产生和发展的历史过程中,我们不难看到,检察官是顺应社会公正的呼唤而来到人间的。“因此,创建检察官制度的最重要目的之一,就是透过诉讼分权模式,以检察官和法官彼此监督节制的方法,保障司法的客观性与正确性。”(35)她对实现社会公平、正义,具有不可替代的重要作用。
以专门的法律监督为己任的社会主义检察机关的诞生,更是为了维护法律正确、统一实施,以实现人类社会有史以来广大人民群众充分享受各种权利的公平正义。俄国十月社会主义革命胜利后,又经过三年的国内战争,虽然主要的分裂势力已经被消灭,但国内的分裂活动仍然十分猖獗,特别是地方分裂倾向还很严重,全国的法制不统一。为了克服分裂现象,维护法制的统一,实现社会公正,列宁强调指出:“法制不应该卡卢加省是一套,喀山省又是一套,而应该全俄罗斯统一,甚至全苏维埃共和国联邦统一。”(36)因此,列宁认为,为了维护法制的统一,必须有专门的法律监督机关;这个国家机关,不仅仅是公诉机关,而且是法制的监督机关,是“法律的维护者”,是“国家的眼睛”。社会主义检察制度,正是以列宁的检察监督思想为理论基础而建立起来的,我国也是同样。检察学专家王桂五说,我国检察制度,是“运用列宁关于检察机关的指导思想,把维护法制统一的任务赋予检察机关,并且把检察机关作为一个独立的国家机关,即国家法律监督机关。”(37)
可见,检察制度是由国家政治制度分化出来的一项重要法律制度,是司法制度的有机构成部分。大家一致公认,“无论哪个法系、哪个国家的检察制度,都是以检察权与审判权相分离为前提、以公诉活动为主要形式、以维护国家法律的统一实施为宗旨的,并且这种检察权都是作为国家权力的重要组成部分由专门主体来行使的,而这种主体被认为是法治国家不可或缺的组成部分。”(38)历史已经充分证明,检察权是社会公正实现的前提条件和基本保障。
2、从检察权的丧失,看其对实现社会公正的重要意义。
当检察权丧失时,社会公正必然受到严重损害。
我国检察制度的发展,经历了两个曲折的过程。第一个曲折过程从1957年反右派斗争开始,到1960年底。这个时期出现了一种“左”的思潮,其具体表现就是法律虚无主义,轻视法律,否定法制,主张执法的工具性和任意性。在这种思想指导下,竟然批判法律规定的“审判独立”和在适用法律上一律平等各项原则,也批判了检察机关的法律监督职能,认为法律和法律监督束缚了群众运动,束缚了专政机关的手脚。于是,检察机关被看作可有可无,而受到了严重削弱。1960年秋季精简国家机关时,身为中共中央政治局候补委员的康生,公开提出取消检察机关的主张,说什么:“过去没有检察机关,无产阶级专政不是也搞得很好吗?”同年十月二十一日,在谢富治主持下的中央政法小组向中共中央写了将中央“公、检、法”三机关合署办公的报告。针对这个情况,次年一月二十一日,最高人民检察院张鼎丞检察长向中华人民共和国主席刘少奇和全国人大副委员长彭真作了汇报和请示。他说,在社会主义国家建设检察制度,是列宁的国家学说的内容之一;我国是个大国,更需要从法制上保障国家的统一和法制的统一。这个意见,得到了两位党和国家领导人的充分肯定,终于刹住了对检察工作的取消风,从而检察工作开始有了新的发展。
在这一曲折时期,检察工作受到了十分严重的影响,正常的法律监督业务难以开展,社会主义法制建设遭到了戕害。据查到的历史资料,1962年,山东、辽宁、贵州、甘肃、安徽等5省办理违法违纪案件8627件,平均每省1439.33件。这些违法违纪案件,大部分是发生在1958年大跃进和人民公社化的高潮中。而且这只是查到了一部分案子,时任国家主席的刘少奇尖锐指出:“现在这方面做的不是多了,而是做得不够。要把工作快做起来,办案还要做,当前要注意抓一下严重违法违纪。”(39)可见,检察机关被削弱时,社会公正就被损害了。
第二个曲折过程是文革十年时期。从文化大革命开始到1968年上半年,全国各级政法机关遭受到严重破坏,而检察机关受害最为严重,检察机构被撤消,检察制度遭到彻底破坏,检察工作全部被迫停止。1968年12月,谢富治授意最高人民检察院军代表、最高人民法院军代表、内务部军代表和公安部领导小组提出了《关于撤消高检院、内务部、内务办三个单位,公安部、高法院留下少数人的请示报告》,提出检察院全是抄外国的,早就应该撤消。由于毛泽东晚年轻视法制建设,作了“照办”的批示。这个文件下达后,先后撤消了最高人民检察院、军事检察院和地方各级人民检察院。一九七五年一月十七日,第四届全国人民代表大会第一次会议修正通过了《中华人民共和国宪法》,该法第二十五条规定:“检察机关的职权由各级公安机关行使。”至此,撤消检察机关的极端错误做法,得到了国家根本大法的肯定,中国的法制建设跌入了最低谷。(40)
由于法制受到前所未有的破坏,尤其是检察机关被撤消,公民的权利便遭到了建国以来空前的侵害。据1980年最高人民法院院长江华所作的《最高人民法院工作报告》中谈到复查纠正文革中冤假错案设计透露的数字,“文化革命”期间全国共判处了刑事案件120余万件,截至今年6月底,各级人民法院已经复查了113万多件(其中,反革命案件27万多件,普通刑事案件86万多件)。从中改判纠正了冤假错案25.1万多件,涉及当事人26.7万多人(其中,反革命案件17.5万多件、18.4万多人,普通刑事案件7.6万多件、8.2万多人)。反革命案件中冤错比例约占64%,有些地区达到70%或80%;普通刑事案件中冤错比例约占9%。上述已改判纠正的反革命案件中,包括因刘少奇同志冤案受株连被判刑的案件2.6万多件,2.8万多人。邓小平在一九八0年一月说:“这三年内,特别是最近一年,中央和全国各地都平反了一大批冤假错案。已经得到平反的,据不完全的统计,总数已经有二百九十万人。没有立案审查得到平反的,比这个数字还要大得多。”(41)这么多冤假错案产生,是与检察机关被“砸烂”直接相关的。本届全国人大常委会委员信春燕颇有感触地说:“直到现在,人们对没有检察机关的时代社会秩序和公民权利被蹂躏的状态,仍然记忆犹新。”(42)
经过文化大革命的十年政治动乱之后,人心思治,人心思法,人们也重新认识了检察工作。在征求对1978年宪法草案的修改意见时,全国有19个省、自治区、直辖市,人民解放军八大军区,35个中央党政军领导机关,异口同声地提出了恢复检察机关的建议,反映了广大干部和群众的愿望。(43)
长期的司法实践告诉我们,没有任何人类制度敢保证无辜者永远不会获罪,而罪人一定会受到惩罚。然而,如果法定诉讼程序受到尊重,审判能够公开、公正地进行,人类的错误一定能被降低到最小程度。而这一切,都离不开强有力的检察监督。没有了检察权的社会,司法恐怖将会笼罩人间,人人将生活在生命、自由、财产没有保障的黑暗的社会之中。这难道是危言耸听的吗?!
3、从检察权的实施,看其对社会公正实现的重要意义。
检察实践的每一个发展,都是顺应社会公正的需要而产生的,都为社会公正的实现发挥了应有的作用。就连检察权发育缓慢的英国,也对检察权的作用给予了充分肯定。“它们承认的原则是:如果要有效地实施刑法,就需要在中央政府的监督下,由国家任命的检察官们作出贡献。而这种监督,由具备英国总检察长的多方面特点的国家官员去实施。自1879年以来,英格兰和威尔士尝到了检察长存在的甜头,在十九世纪大部分时期发挥了强有力的作用,它冲击了全国各地玷污刑法实施腐败现象。”(44)《联合国关于检察官作用的准则》对检察官的社会功能给予了极高的也是恰如其分的评价:“鉴于检察官在司法工作中具有决定性作用,有关履行其重要职责的规则应促进其尊重并按照上述原则行事,从而有助于刑事司法公平而合理,并有效地保护公民免受犯罪行为的侵害”。(45)
我国检察机关恢复重建以来,切实履行宪法和法律所赋予的重任,为维护社会公正,作出了巨大的贡献。以下是主要检察业务情况。
一、查办职务犯罪情况(单位:件)
年份 贪污贿赂犯罪 渎职侵权犯罪
1979——1982 3.3万余件 1.4万余件
1983——1987 15.5万多件 3,5万多件
1988——1992 214318 11542
1993——1997 234778 27718
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安徽省人民防空工程建设与维护管理规定

安徽省人民政府


安徽省人民防空工程建设与维护管理规定

(2003年4月30日安徽省人民政府第4次常务会议审议通过 2003年5月18日安徽省人民政府令第155号公布)




第一条 为规范人民防空工程建设与维护的管理,提高城市总体防护功能,保护人民的生命和财产安全,根据《中华人民共和国人民防空法》和《安徽省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》等法律、法规,结合本省实际,制定本规定。
第二条 本规定所称人民防空工程(以下简称人防工程) 包括为保障战时人员与物资掩蔽、人民防空指挥、医疗救护等而单独修建的地下防护建筑,结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室(以下简称防空地下室),以及与其配套的出入通道、口部伪装房等附属设施。
本规定所称民用建筑包括除工业生产厂房及其配套设施以外的所有非生产性建筑。
第三条 人防工程建设坚持与城市建设相结合,坚持长远建设与应急建设相结合,坚持国家投资与社会筹资建设相结合。
人防工程建设应当遵循统一规划,量力而行,平战结合,质量第一的原则,发挥战时防空、平时防灾减灾、服务生产生活、开发地下空间、保护生态环境等综合效益。
第四条 县级以上人民政府应当将人防工程建设纳入国民经济和社会发展计划,纳入政府任期目标。
第五条 县级以上人民政府人民防空主管部门(以下简称人民防空主管部门)负责本行政区域公用人防工程建设与维护管理,负责其他人防工程建设与维护管理的监督检查。发展计划、规划、建设、财政、价格、公安、国土资源、环境保护等部门应在各自的职责范围内做好人防工程建设与维护管理的有关工作。
第六条 城市人民政府人民防空主管部门应当会同有关部门根据国防建设需要,结合城市建设编制人防工程建设规划,报本级人民政府和军事机关批准。
人防工程建设规划应当纳入城市总体规划;城市分区规划和详细规划,应有人防工程建设的内容和要求。
城市新建公用基础设施和民用建筑应当重视开发利用地下空间,兼顾人民防空需要,逐步形成布局合理的地下防护体系。
第七条 人民防空指挥工程、公用的人员掩蔽工程、疏散干道工程,由人民防空主管部门负责组织建设。人民防空专业队集结掩蔽、医疗救护、物资储备等专用工程,由群众防空组织组建部门和战时医疗救护、物资储备等部门负责组织建设。有关单位负责修建本单位的人员与物资掩蔽工程。结合城市公用基础设施和民用建筑项目修建的战时可用于防空的地下室,由建设单位负责修建。
第八条 人民防空指挥工程的建设与维护管理所需费用, 由同级财政预算安排。
公用的人员掩蔽工程、疏散干道工程的建设与维护管理所需费用,由财政预算和人民防空主管部门依法筹集经费安排。其他人防工程的建设与维护费用,由建设单位筹措。
第九条 在人民防空设防城市规划区和重要经济目标区新建民用建筑按照下列标准同步修建防空地下室:
(一)新建10层以上或者基础埋深3米以上民用建筑,按照地面首层建筑面积修建,其抗力等级应达到6级以上。
(二)新建居民住宅(含危房翻新住宅)楼,除第一项规定的外,按照地面首层建筑面积修建,其抗力等级应达到6B级。
(三)新建除第一项、第二项外的民用建筑,一类人防重点城市按地面总建筑面积4%、二类人防重点城市按地面总建筑面积3%、三类人防重点城市和其他城市按地面总建筑面积2%修建,其抗力等级应达到6级以上。其中,在城市开发区、工业园区、保税区和重要经济目标区新建民用建筑,本着安全、经济、便于开发利用的原则,可按照一次性规划地面总建筑面积计算应建面积,集中修建。
第十条 有下列情形之一的,建设单位可向设区的市以上人民防空主管部门提出申请,经批准该民用建筑可以不修建防空地下室,按规定缴纳人防工程易地建设费,由人民防空主管部门负责统一就近易地修建:
(一)因地质条件不宜修建防空地下室的民用建筑项目;
(二)建设地段地下管道密集,不宜超出一定深度施工或者难以采取措施保证施工安全的民用建筑项目;
(三)按本规定第九条第三项规定应建防空地下室面积小于该民用建筑首层建筑面积的项目。
第十一条 人防工程易地建设费按应建防空地下室的面积计收。其收费标准由省价格主管部门会同省财政部门、人民防空主管部门按设防城市防空地下室造价制定。
收取的人防工程易地建设费必须全额缴入财政专户,纳入人防经费预算管理,专项用于人防工程建设,任何单位和个人不得平调、截留、挪用。人防工程易地建设费的收支情况接受财政、审计监督。
第十二条 人民防空主管部门参与城市新建民用建筑计划和项目报建联审。人民防空主管部门审查城市新建民用建筑报建项目的下列内容:
(一)结合项目修建防空地下室的方案;
(二)防空地下室防护方面的初步设计和施工图设计文件;
(三)易地修建人防工程的条件。
防空地下室防护设计文件审核纳入民用建筑施工图设计文件审查。建设行政主管部门在对应建防空地下室的民用建筑施工图设计文件审查时,应通知人民防空主管部门对防护设计文件进行审核,经审核符合要求的出具民用建筑防空地下室建设意见书,再由建设行政主管部门按照国家规定统一颁发施工图设计文件审查批准书。
未取得民用建筑防空地下室建设意见书的民用建筑项目,规划行政主管部门不得发给建设工程规划许可证,建设行政主管部门不得发给施工许可证,建设单位不得组织开工。
第十三条 城市新建民用建筑按规定修建防空地下室是建设单位和个人应尽的人民防空义务。除法律、法规和国家有关规定外,任何组织和个人不得批准人民防空设防城市或其某区域不修建防空地下室,不得批准减免应建防空地下室面积和易地建设费。
第十四条 人防工程建设属于国防工程建设和社会公益性事业建设,享受国家和省给予的有关优惠。经人民防空主管部门批准建设的人防工程,其地下部分按规定免交有关规费。
第十五条 鼓励企业事业单位、社会团体和个人投资建设人防工程。
企业事业单位、社会团体或者个人投资修建公用人防工程的,城市人民政府可视情给予专项补贴;结合民用建筑修建人防工程,超出应建面积的,可予奖励。专项补贴和奖励资金从人防工程易地建设费中列支。
第十六条 投资建设人防工程有依法取得相应收益的权利。投资者可以将其建设的人防工程依法转让、拍卖、租赁、抵押。
鼓励平时利用人防工程为经济建设和人民生活服务。不需要保密的人防工程平时可按规定用作商场、车库、仓库、文化娱乐场所、旅社等营业场所,但不得影响其防空效能。
战时,人防工程由人民防空主管部门统一安排使用。
第十七条 人防工程的勘察、设计应由具有相应资质等级的勘察、设计单位和执业注册人员承担,执行国家关于人防工程建设的强制性标准和设计规范。
修建人防工程选用的防护设备,必须符合国家规定的标准。
第十八条 人防工程建设实行质量监督制度。人民防空主管部门负责防空地下室防护方面和其他人防工程的质量监督,并接受同级建设行政主管部门的指导。
第十九条 人防工程竣工验收实行备案制度。防空地下室的建设单位依照有关规定在向建设行政主管部门备案时,应当出具人民防空主管部门的认可文件;其他人防工程建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内,将工程竣工验收报告和有关部门出具的认可文件报人民防空主管部门备案,并及时向城建档案馆和人防主管部门移交建设项目档案。
经验收合格的人防工程,方可交付使用。对质量不合格的人防工程,人民防空主管部门应责令建设单位采取补救措施。
第二十条 人防工程的维护保养和安全管理由人防工程管理单位负责。
人防工程管理单位应当配备或者指定人防工程管理人员,建立健全人防工程维护管理制度,实行消防、治安、保密等安全责任制,建立工程技术档案和维护保养记录,按照人防工程维护管理技术规范落实保养措施,使人防工程处于良好状态。
人防工程所属单位及工程管理人员不得擅自弃置人防工程,使人防工程无人管理、失修、损坏。
第二十一条 人防工程所属单位被兼并、破产、终止前, 应向新的产权单位移交人防工程档案资料,办理人防工程管理交接手续,并到人民防空主管部门备案。
第二十二条 禁止下列危害人防工程安全的行为:
(一)在人防工程内部生产、存放易燃、易爆、剧毒、放射性和腐蚀性物品;
(二)向人防工程内部及其孔口、出入口排泄废水、废气或者倾倒固体废弃物;
(三)占用、堵塞人防工程疏散道路、通风孔口和出入口;
(四)覆盖、损坏人防工程的测量标志;
(五)在坑道式人防工程上方和两侧50米范围内取土、采石或在地道式、掘开式、附建式人防工程周围2米内取土;
(六)其他损坏人防工程及其设备设施的行为。
第二十三条 因建设需要拆除人防工程,应报人民防空主管部门审查批准。经批准拆除人防工程,拆除单位必须在规定的期限内予以补建。补建的工程不得少于原工程面积、低于原工程抗力等级。因条件限制不能补建的,按易地建设费的标准向人民防空主管部门缴纳建设费用,由人民防空主管部门组织易地建设。
第二十四条 人防工程有下列情形之一的,其所属单位可以报经人民防空主管部门批准后予以报废:
(一)质量低劣,危及地面建筑、交通安全,且加固改造困难的;
(二)渗水严重,坍塌或者有坍塌危险,没有使用价值的;
(三)由于地质条件差,工程基础下沉,结构断裂、变形,已无法使用的。 经批准报废的人防工程,由其所属单位处理。处理时应由具备相应资质的单位进行报废作业,确保安全,不留隐患。
第二十五条 违反本规定第九条规定不修建防空地下室的,由人民防空主管部门责令限期修建,按照《安徽省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》第三十二条规定予以处罚。
第二十六条 违反本规定,有下列情形之一的,由人民防 空主管部门责令限期改正,按照《安徽省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》第三十三条规定予以处罚:
(一)侵占人防工程的;
(二)不按国家规定的防护标准和质量标准修建人防工程的;
(三)违反国家和省有关规定,改变人防工程主体结构,拆除人防工程设备设施的;
(四)拆除人防工程拒不补建的;
(五)有本规定第二十二条第二项至第六项所列行为之一的;
(六)其他危害人防工程的安全和使用效能的。
第二十七条 违反本规定,故意损坏人防工程或者在人防工程内生产、储存易燃、易爆、剧毒、放射性和腐蚀性等危险品,尚不构成犯罪的,由公安机关依照有关规定予以处罚; 构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
第二十八条 从事人防工程建设与维护管理的机关及其工作人员有下列情形之一,尚未构成犯罪的,对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)违反规定批准人民防空设防城市某区域不建防空地下室的;
(二)违反规定批准减免应建防空地下室面积和人防工程易地建设费的;
(三)明知建设单位无民用建筑防空地下室建设意见书而发给建设工程规划许可证或者批准施工的;
(四)平调、截留、挪用人防工程易地建设费的;
(五)利用职权谋取私利或者其他不正当利益的;
(六)隐瞒人防工程安全隐患的;
(七)对违反人民防空法律、法规和本规定的行为,不查处、不追究的;
(八)有其他违法、失职行为的。
第二十九条 本规定自2003年7月1日起施行。省人民政府1985年5月14日发布的《安徽省人民防空工程维护管理细则》、1994年11月21日发布的《安徽省结合民用建筑修建防空地下室的若干规定》同时废止。
刑事被害人过错责任细化研究

吴伟增


  一、问题的提出:被害人过错责任在量刑中的地位

  关于量刑情节的界定不外乎法定和酌定两种。法定的量刑要素由刑法总则和分则分别规定。总则规定的量刑要素包括未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、盲聋哑人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪的预备、未遂、中止、共同犯罪中的首要分子、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯、自首和立功等。分则规定的量刑要素包括分则条文在罪状描述中反映的社会危害程度,如犯罪行为的程度、次数、数额、后果、对象的个数等。酌定的量刑要素一般包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等。但是,对于被害人的过错责任如何影响量刑的问题,刑法中没有规定,因此被害人过错责任对于量刑充其量不过是一个“酌定情节”。

  然而,随着犯罪学和刑法学研究的日渐深入,对于犯罪原因的考察和定位使得学界不得不对被害人的过错责任影响加害人犯罪行为这一重大课题进行再认识。 [①]现在绝大多数学者都认为在犯罪发生的促成因素中,被害人的过错不可忽视。如有的学者就曾指出:有过错责任的被害人在犯罪与被害关系中具有双重属性和双重身份——既是犯罪的主体又是被害的主体;既是犯罪的“积极对象”,又是被害的消极对象。在某种意义上来说,被害人就是犯罪的缔造者。 [②]在此基础上,学界对被害人过错责任在量刑中的地位进行了深刻的思考,从中外刑法比较的角度进行了一系列的研究, [③]并得出了基本结论:被害人过错责任是犯罪发生的一个重要因素(针对有被害人的某些案件来讲),应该在量刑中予以充分体现——将被害人过错责任由酌定量刑情节上升为法定量刑情节。 [④]

  学界对此问题的讨论已有时日,并且呈现出“一边倒”的态势,但是刑法立法以及诸多刑法修正案的出台并没有采纳这一意见,依然将其作为“酌定量刑情节”处理。2009年6月1日最高人民法院决定试点施行的《人民法院量刑指导意见(试行)》(以下简称《意见》)又一次明确地将被害人过错规定为酌定量刑情节:被害人有重大过错的,对被告人轻处30%;有一般过错的,轻处10%。学界的呼声又一次被湮没,从而形成了学术与法制的“脱节和对抗”。

  关于刑事被害人过错责任影响量刑的原因学界已经充分的研究讨论过,并且也提出了“去酌定化、要法定化”的学术主张,但是立法界不为所动,原因何在?笔者分析,原因不外乎以下两点:

  第一、学界虽然对被害人过错责任程度作了一些具体的界定,但是没有依据此划分的标准提出实际可行的“将被害人过错责任上升为法定量刑情节”的具体措施。

  学界在对被害人过错责任程度的划分上,总体来说还是比较令人满意的。例如中国人民公安大学宋浩波教授就曾将被害人的过错责任划分为四种:一是被害人的可责性小于犯罪人。在这种情况下,诸如被害人的言行举止、违反社会道德等因素会显示出诱发犯罪的“假象”,加剧犯罪人的犯罪意识。二是被害人与犯罪人的可责性相等同。这种情况下,被害人会自觉不自觉的参与到犯罪的过程中,由于自己自身或者外在的诸种原因而成为“被害人”,例如双方因为琐事争吵继而发生争闹打斗,导致伤亡的情况。三是被害人的可责性大于犯罪人,被害人在犯罪的形成中起决定性的作用。四是完全归责于被害人的情况,被害人是犯罪的实施者,只是由于“加害人”正当防卫行为的掺与,从而导致被害人伤亡的结果。 [⑤]还有学者更进一步将被害人的过错责任区分为诱惑型过错责任、利益冲突型过错责任、情绪刺激型过错责任等。 [⑥]纵使学界对于被害人的过错责任做了相对完备的划分,并且提出了划分的一些依据和标准,但是最重要的一点似乎学界没有意识到:既然被害人的过错责任有完全责任、重大责任、较大责任、一般责任之分,在提出“将被害人过错责任由酌定量刑情节上升为法定量刑情节”的时候,为什么就没考虑到其中的“轻重缓急”情况呢?为什么会一直呼喊“去酌定化,要法定化”这个空口号呢?被害人过错责任确实应该在量刑中得到体现,我们也有足够的理由来论证“上升到法定量刑情节”的必要,但是,有选择、有区别的“法定化”才是明智之策。立法之所以迟迟未予理睬这一学界呼声,原因大抵如此而已。

  第二、被害人亲属的压力和民意是阻碍被害人过错责任上升为“法定量刑情节”的又一原因。在我国目前的刑事审判,尤其是涉及杀人的案件中,司法机关受到来自被害人亲属的巨大压力。即使是被害人有过错, 甚至是严重过错的杀人案件也是如此。根据北京大学陈兴良教授的分析,除某些案件中被害人亲属对于被告人确实存在情感意义上的“仇恨”以外, 在很多情况下是中国传统文化中“复仇”观念与“杀人偿命”观念互相作用的结果。换言之, 尽管被害人亲属对于被告人没有个人之间的怨仇,但如果不表达这种仇恨,不将杀人者置于死地,其本人就会被指为对死者没有尽到为之报仇的责任,在死者是被害人亲属的父母的情况下尤为突出,我国古代“父母之仇,不共戴天”传统的文化观念在现阶段社会中还存在一定的市场。因此,只有“杀人者死”才算是讨还了公道,否则就对不起死者。出于这种文化上的复仇动机,被害人亲属总是对法院施加压力,法院也不得不正视这种压力,不得不为化解这种压力而做大量法律之外的工作。在某些情况下, 由于顶不住被害人亲属的压力,或者为减少不必要的麻烦,干脆对被告人判处死刑,使法院得以解脱。这正是中国目前在故意杀人罪中大量适用死刑的真实原因之一。 [⑦]

  以上两点原因应该是阻碍被害人过错责任上升为“法定量刑情节”的主要障碍。仔细分析可以看出,第一点原因是根本原因,因为如果笼统的将被害人过错责任陡然上升为法定量刑情节,而不仔细区分其中的程度范围、轻重缓急,就会遭遇刑法立法的抵触,更会引起被害人家属的反抗。其实,以上笔者总结的两点阻碍原因并不是“坚不可摧、不可动摇”,我们完全可以在充分论证、考虑被害人过错责任程度的基础上,有区别的予以“法定化”来解决这一问题。 [⑧]笔者将站在理论和实证的基础上对这一问题进行全面、详细的论述,详见下文:

  二、一个关键的问题:被害人过错责任程度之细化

  虽然笔者在上文中提出“学界在对被害人过错责任程度的划分上,总体来说还是比较令人满意”,但是笔者认为区分的力度还有再次讨论的必要。按照被害人过错责任的程度为区分标准,笔者将从以下五个方面进行分析:

  1、被害人过错责任程度极为严重,对于犯罪行为负“完全责任”。这种情况其实就是正当防卫。在正当防卫中,最初的加害人(最终的“被害人”)着手实行犯罪行为,在犯罪进行的过程中被最初的被害人(最终的“加害人”)以“正当防卫”的方式反击,由于各种各样的原因,如最初的加害人主观上“技不如人”、客观上犯罪环境不利等因素,最终导致自身的伤亡,由最初的真实的加害人转变为最终的“被害人”。在这种情况下,加害人与被害人的角色由于正当防卫行为因素的介入而完全转换,完全是“被害人”咎由自取,对于犯罪行为应该负完全责任,没有任何理由可以归责为“加害人”,“被害人”具有强烈的可责性;而且,刑法立法还鼓励、支持正当防卫行为,因为这是“保护国家、社会、他人或者自身合法权益不受正在进行的犯罪行为侵害”的需要。

  2、被害人过错责任程度十分严重,对于犯罪行为负“重大责任”。这种情况在现实社会中虽不常见,但是具有十分重要的意义,具有很大的代表性。 [⑨]

  被害人在加害人着手实行犯罪行为之前,往往因为故意或者重大过失而对加害人的合法权益造成严重的侵害,并且性质恶劣、情节严重,可责性大,最终促使加害人“忍无可忍”而以犯罪的形式爆发出来,主要有以下三种表现形式:

  第一、被害人以暴力侵害加害人的人身权利,激起加害人犯罪的(排除上述第一种“正当防卫”的情况)。例如:被害人对加害人实施暴力犯罪,但是加害人当时由于主客观方面的原因没有及时进行正当防卫,在合法权益受到侵害时没有寻求国家公力救济,而是以“以牙还牙”的方式进行私力救济,可以这样讲,加害人之所以会实施犯罪,完全是因为被害人的先前违法犯罪行为所引起,只是加害人选择“以牙还牙”的方式进行私力救济,已经错过了正当防卫的时间条件,继而转变为故意犯罪,这是法律所不容许的。

  第二、被害人以卑劣的手段(排除上述“暴力侵害”的情况)侵害加害人的合法权益,激起犯罪的。这里所说的“以卑劣手段”侵害加害人的权益,指的是被害人以非暴力的方式严重侵害加害人合法权益的情况。 [⑩]例如,在一般的经济活动中,被害人通过欺骗、诈骗或者其他手段获取加害人财产,使得加害人“一无所有”,后来认识到被害人的卑劣行为而针对被害人进行犯罪;再如被害人以胁迫手段或者其他手段(如升迁、提高待遇等)对加害人或者加害人的妻子而进行奸淫,后来因为被害人没有兑现其条件,加害人对被害人愤而“挥刀相向”,或者加害人知道了自己的妻子遭受上司的强奸而进行暴力犯罪,等等。在这种情况下,被害人虽然是最终的受害者,但是其被害前的各种卑劣的手段和行为(有些行为直接构成犯罪)成为加害人犯罪的最大原因。

  第三、被害人多次、长期严重侵害加害人的合法权益,加害人一再忍让、忍无可忍而实施犯罪的。这种情况最明显的是家庭暴力案件中妇女对具有重大过错的丈夫“以暴制暴”。因此这里,笔者就以家庭暴力催生的“以暴制暴”现象来阐述。据有关研究表明,长期生活在家庭暴力阴影中的受害妇女(绝大多数女方是家庭暴力的受害者)都会不同程度的对施暴者进行反抗。受害方往往由最初的默默忍受到后来的爆发,爆发的形式有两种极端——和缓的方式和激烈的方式。和缓的方式就是受害方与施暴者离婚,甚至离家出走,摆脱施暴者的控制;激烈的方式就是因为各种原因(主观上想报复施暴者、不忍心丢下孩子等,客观上无法摆脱施暴者的控制)而选择以“以暴制暴”的方式摆脱施暴者。以下的数据统计就完全印证了这一点:

  近年来妇女“以暴抗暴”典型案件判决情况一览表

时间 地点 加害人 触犯罪名 判决结果
1998年 辽宁 龙晓琪 故意杀人罪 死刑
2001年 河北 李守瑞 故意杀人罪 无期徒刑
2003年 河北 刘栓霞 故意杀人罪 有期徒刑12年
2004年 北京 王雪英 故意杀人罪 有期徒刑11年
2004年 北京 刘二巧 故意杀人罪 有期徒刑13年
2004年 南京 丁晓林 故意杀人罪 有期徒刑5年
2005年 内蒙古 刘颖 故意杀人罪 有期徒刑3年,缓期5年执行
2005年 北京 李某 故意杀人罪 有期徒刑3年,缓期3年执行