试用期短了还是长了——劳动合同法草案系列点评之六/杨杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 18:12:39   浏览:9454   来源:法律资料网
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试用期短了还是长了
——劳动合同法草案系列点评之六

杨 杰

全国人大常委会执法检查组《关于检查〈中华人民共和国劳动法〉实施情况的报告》在提到劳动法实施中的问题时特别指出“有的用人单位滥用劳动合同试用期,试用期过后就不续用,以此盘剥劳动者”。新的《劳动合同法(草案)》针对这一问题特别开出了一剂药方,“劳动合同期限在3个月以上的,可以约定试用期。 ……非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月;技术性工作岗位的试用期不得超过2个月;高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月…… ”这剂药方真的能治病吗?

我国现有的试用期制度将试用期与合同期限相联系,合同期限越长,试用期也相应增加。根据劳动部的现行规定,签了一个六个月的合同,可以约定十五天的试用期;签了一个一年的合同,可以约定三十天的试用期;签了一个两年的合同,可以约定六十天的试用期;

新的草案将试用期限按岗位性质分类设定试用期,与现行法规比较,标准是高是低呢?假设是一个六个月的合同,根据草案,非技术性工作岗位可以设一个月的试用期;技术性岗位可以设六个月;高级专业技术工作岗位可以设6个月,合同期全部都是试用期,劳动合同合法的变成一份试用期合同。如果是一年期的合同,按劳动部现行标准也仅是30天的试用期,草案的标准则是1个月、2个月、6个月。

也许有人会说,假如劳动者和用人单位签了一份五年期的合同,那试用期标准与以前相比就大大降低了。可是用人单位为什么要与一个根本不了解、未试用过的新员工签订五年期合同呢?不知立法者凭什么认为规定一个比以前更长的试用期就能解决滥用试用期的问题?

而且,按岗位性质分类设定试用期,那么一个岗位究竟是非技术性工作岗位、技术性岗位还是高级专业技术工作岗位,应当如何确定呢?如果由用人单位确定,那用人单位完全可以把所有的岗位都规定为高级专业技术工作岗位,只签订六个月劳动合同,然后约定六个月试用期,“滥用劳动合同试用期”可能成为普遍而且合法的现象。如果由劳动者来确定岗位性质,劳动者确认所要从事的岗位究竟是非技术性工作岗位、还是技术性岗位或者高级专业技术工作岗位,那么劳动者又能有多少谈判能力呢?用人单位只要在劳动合同中注明“岗位属于高级专业技术工作岗位,试用期六个月,合同期六个月”,作为一个急切想获得工作的新人,肯定也只能签字确认,“滥用劳动合同试用期”的现象仍然无法避免。
那么也许只能由国家来确定岗位性质,只有这样才公平权威。可不同企业的岗位设置千差万别,新的工种又不断出现,也许会有几千几百万种岗位需要国家来确定并及时进行更新,所需花费人力物力难以想象,这值得吗?有可能实现吗?

对症下药才能治病救人,其实现行法规对试用期的长度已经作出了合理的限制,而且还对劳动者做了一定倾斜保护,劳动者在试用期内可以随时离职,而企业则需要在证明员工不符合录用条件的条件下才能让员工离职。全国人大常委会执法检查组发现的“滥用试用期”问题主要是“有法不依、执法不严”,而不是法规本身的立法问题。立法者应当考虑如何落实法律执行,而不是用一个更不利于劳动者的规定去保护劳动者。

作者单位:东方劳动法律网www.eastlaborlaw.com


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《个体工商户登记管理办法》释义
卫 勇

第一章 总  则
第一条 为保护个体工商户合法权益,鼓励、支持和引导个体工商户健康发展,规范个体工商户登记管理行为,依据《个体工商户条例》,制定本办法。
【释义】本条是关于立法目的和根据的规定。
《中华人民共和国宪法(2004年修正)》(以下简称《宪法》)第十一条“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济,是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理。”规定了发展个体经济的原则,《个体工商户条例》(以下简称《新条例》)和《个体工商户登记管理办法》(以下简称《办法》)严格遵循保护、鼓励、支持、引导、管理之顺序原则。
同时,本条明确了制定本规章的直接上位法依据为《个体工商户条例》。本法规确定此法规名称,一是突出个体工商户这一主体法的法律地位,和公司法、个人独资企业法、合伙企业法对应;二是回归宪法对个体工商户这一非公有制经济政策这一顺位性,不再突出强调“管理”的特征;三是给力扶持发展这一民生就业体,扩大就业,缓解我国在相当长的一个时间内的就业压力。
另外,本条规定的行政管理仅是基于个体工商户登记管理行为,并且属于“规范”管理,所谓规范,就是体现教育为主、处罚为辅的原则。《城乡个体工商户管理暂行条例》(以下简称《旧条例》)虽然没有规定具体的罚款数额,但是《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则(1998修订)》(以下简称《实施细则》)规定的行政处罚幅度区间为一千元至一万元,新条例规定的最高处罚额度仅为4000元,这也鲜明的体现了规范的特点。
同时,《新条例》没有像《旧条例》第十九条那样在立法时,一并列举并适用其它违法行为,也就是说《新条例》重点规制的个体工商户的登记行为,规制的范围较《旧条例》大为缩小。个体工商户违反登记管理,适用《新条例》和《办法》处理;违反产品质量、食品安全等其它法律法规,适用其它相关实体法律处理,这主要是因为当前我国的法律制度已经基本健全,对个体经济的管理思维已经发生了根本转变。
第二条 有经营能力的公民经工商行政管理部门登记,领取个体工商户营业执照,依法开展经营活动。
【释义】本条是关于个体工商户登记的申请资格的规定。
《新条例》取消了申请设立个体工商户的身份限制,从《旧条例》第二条规定的“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其它人员”扩大为《新条例》第二条的“有经营能力的公民”。那么究竟扩大的具体内容是那些呢?仅仅是扩大了到《新条例》第二十七条规定的永久性居民中的中国公民和台湾地区居民吗?《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其系列补充协议是国务院签署或者批准的法规性文件,和《新条例》具有同位阶的法律效力。2004年10月27日《〈内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排〉补充协议》签署。根据补充协议,自2005年1月1日起允许香港永久性居民中的中国公民依照内地有关法律、法规和行政规章,在内地各省、自治区、直辖市设立个体工商户,无需经过外资审批。《新条例》作为后法和专门法最多算是整合,对此的规定不算是扩大。本质上看,依然是有经营能力的中国公民,变化的仅仅是城镇待业人员而已,也就是不受国家政策限制的有职业的城镇人员也可以聘请雇工兼业从事个体,农村村民专职和兼业从事的情形依然如此,《旧条例》“国家政策允许的其它人员”也是《新条例》“有经营能力的公民”的应有之义,目前国家政策不允许从事经商活动的人员依然也是《新条例》禁止的登记对象。所以说所谓的“扩大”,实际上是略有变化,但是变化不大。
《新条例》使用“领取”一词直接表示公民申请这个潜在的前提行为,似有不宜。领取一词严格的说可以包括但不是当然的包括公民申请这一行政许可的自主主动行为。《旧条例》第二条规定的“可以申请”、“依法核准”程序和用词,从目前来说,依然是较为严密的立法语言表述。但结合《办法》第九条的规定,申请似乎又包含在其中。
  第三条 个体工商户的开业、变更和注销登记应当依照《个体工商户条例》和本办法办理。
  申请办理个体工商户登记,申请人应当对申请材料的真实性负责。
【释义】本条是关于个体工商户登记类别、依据和登记材料的规定。
本条是对废止的《个体工商户登记程序规定》(以下简称《登记程序规定》)的吸收,明确规定了个体工商户登记的具体类别有设立登记、变更登记、注销登记三种。
个体工商户登记的依据是《新条例》和《办法》,要按照《新条例》和《办法》的具体规定依法进行核准登记。
本条第二款本是《行政许可法》第三十一条的规定,但是在《登记程序规定》中并没有做出明示的规定,这次《办法》作为一款单独做出规定,意在强调个体工商户登记也是重在形式审查。值得注意一点的是行政许可法强调的是申请人“对其申请材料实质内容的真实性负责”,而本办法表述的是申请人“对申请材料的真实性负责”,言外之意申请人不仅要对其申请材料实质内容的真实性负责,也要对其申请材料形式内容的真实性负责,即换言之,申请人要对所提交的申请材料的真实性不管内容还是形式都要负全责。哪些是实质内容哪些是形式内容,这要依据申请人提交的申请材料的具体情形分析。比如材料内容、材料格式、材料签署等等。
  第四条 工商行政管理部门是个体工商户的登记管理机关。
  国家工商行政管理总局主管全国的个体工商户登记管理工作。
  省、自治区、直辖市工商行政管理局和设区的市(地区)工商行政管理局负责本辖区的个体工商户登记管理工作。
  县、自治县、不设区的市工商行政管理局以及市辖区工商行政管理分局为个体工商户的登记机关(以下简称登记机关),负责本辖区内的个体工商户登记。
【释义】本条是关于个体工商户登记管理的主管机关、地域管辖机关和登记机关的规定。
个体工商户登记管理工作的主管机关是国家工商行政管理总局;地域管辖机关是各省、自治区、直辖市工商行政管理局和设区的市(地区)工商行政管理局;登记机关县、自治县、不设区的市工商行政管理局以及市辖区工商行政管理分局四种。
本条第四款的本意是个体工商户的登记机关为县级工商行政管理部门。但是目前工商部门机构名称设置各地有一定差异,有些工商分局实质是行使工商所的职能,有些工商分局本是市辖区工商行政管理分局性质,但是没有按国务院规定设置为分局,而是设置为局,如果基于本办法条款字面含义理解,就难于准确理解本条的立法本意,即由基层县级局行使具体登记职能,地级市以上工商机关着重行使登记管理指导职能。
对一些经济开发区、保税区等专属区,不属于按行政区划设置的工商机关,也就不属于地级市政府设置的区一级政府所属工作职能部门,因此原则上也就没有个体工商户登记权限,其登记由其相应行政区划内县级政府所在地的县级工商部门办理或者委托办理;如果这些专属区属于地级市工商机关的派出机构,按规定不属于行政区划县级工商部门的派出机构,也就不属于登记机关受托登记的主体范围。本来按经济区划设置工商所,按行政区划设置工商局是不会有错位的,关键是一些地方政府要求或者地级市工商部门工作需要,根据经济区划设置了一些直属工商所或者一些类似市辖区工商行政管理分局的机构,造成了乱象。
第五条 登记机关可以委托其下属工商行政管理所(以下简称工商所)办理个体工商户登记。
【释义】本条是关于委托行使登记权的规定。
《个体工商户条例(征求意见稿)》曾规定 县、自治县、不设区的市、市辖区工商行政管理部门所属的工商所为个体工商户的登记机关。但是这个属于最基层派出机构性质的工商所似乎要承担个体工商户登记机关的职责,不太符合行政权限和行政管理的复杂现状,所以最终国家工商总局的想法无果而终。
委托的原因主要是基于遵循便民原则的需要。
委托的形式、条件、范围等事项,按照《国家工商行政管理总局关于印发个体工商户分层分类登记管理办法的通知(工商个字[2005]26号)》和《国家工商行政管理总局关于印发个体工商户委托登记管理实施意见的通知(工商个字[2006]第74号)》的规定执行。
特别是委托范围,在没有新的规定出台前,亦应严格遵循“经营项目涉及前置许可、专项审批的个体工商户登记注册,仍由市、县工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局负责办理。”的原则执行。不宜全面委托。
个体登记权的委托只能是纵向委托、直接委托。委托方是县、自治县、不设区的市工商行政管理局以及市辖区工商行政管理分局这一层级的特定主体,受托方只能是其委托方的下属工商行政管理所这一类特定的派出机构,不能横向委托或者转委托,主要是基于行政监督的需要和登记权限地域管辖的限制。
第二章 登记事项
第六条 个体工商户的登记事项包括:
  (一)经营者姓名和住所;
  (二)组成形式;
  (三)经营范围;
  (四)经营场所。
  个体工商户使用名称的,名称作为登记事项。
【释义】本条是关于个体工商户登记事项的规定。
需要说明的是何谓“包括”?这对理解登记事项的具体项目有一定帮助,所谓“包括”,包含、总括,侧重指包含列举的对象或者强调的对象,而不是包罗全部。所以,本条所列举的对象也可以说是部分列举,是列举的主要登记事项。这对理解《新条例》和营业执照上的载明事项有一定帮助。这和《旧条例》第九条表述的“个体工商户应当登记的主要项目”也是一致的,有些项目虽然没有在新条例和《办法》列举,但是依然是申请表式上登记记载的对象和内容,比如从业人员和资金数额。
  第七条 经营者姓名和住所,是指申请登记为个体工商户的公民姓名及其户籍所在地的详细住址。
【释义】本条是关于登记事项“经营者姓名和住所”含义的规定。
公民经申请登记为个体工商户后,其居民身份证或者户口薄上登记的“公民姓名”转变为个体工商户营业执照上载明的“经营者姓名”。
住所是指为使法律关系集中于一处而确定的自然人或法人的地址,是公民生活和进行民事活动的主要基地或中心场所。公民经申请登记为个体工商户后,公民在居民身份证或户口薄上登记的“住址”转变为个体工商户营业执照上载明的“住所”。何谓“住址”?住址就是居住的地址,指城镇?乡村?街道的名称和门牌号数,也即法条所谓的“户籍所在地的详细住址”。 也有一说,认为住所和住址的内涵和外延是一致的,是指同一个概念。
《民法通则》规定,公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。“经常居住地”应当理解为连续居住1年以上的居住地,并有长期居住的目的。如果公民由其户籍所在地迁出后,尚未迁入另一地,又无经常居住地的,仍应以原户籍所在地为住所。所以公民在非原籍申请办理个体工商户登记时,要视申请人住所的具体情况,住所登记一般以“户籍所在地的居住地”为原则,以“经常居住地”为例外。证明经常居住地的文件有工作证、房产证、居住证、纳税证明、养老保险缴费证明等法定证件。但是,《个体工商户登记文书格式规范》填写须知明确,经营者住所,以经营者身份证载明住址为准,这只是民法规定的一般情形。其中,港澳居民、台湾居民的住所需填写经营者在大陆的相关信息。
  第八条 组成形式,包括个人经营和家庭经营。

关于加强建设工程用地内雨水资源利用的暂行规定

北京市规划委员会 北京市水利局


北京市规划委员会等关于印发《关于加强建设
工程用地内雨水资源利用的暂行规定》的通知



市规发〔2003〕258号


各建设单位、设计单位、施工单位:
经市政府同意,现将《关于加强建设工程用地内雨水资源利用的暂行规定》印发给你们,请认真遵照执行。

北京市规划委员会
北京市水利局
二〇〇三年三月四日

关于加强建设工程用地内雨水资源利用的暂行规定




为充分开发利用雨水资源,缓解本市水资源紧缺状况,减轻市区和城镇等地区的排水压力,改善水生态环境,根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国防洪法》等有关法律法规,作如下规定:
一、凡在本市行政区域内,新建、改建、扩建工程(含各类建筑物、广场、停车场、道路、桥梁和其他构筑物等建设工程设施,以下统称为建设工程)均应进行雨水利用工程设计和建设。
按照本市有关规定,建设中水利用设施的新改扩建设工程,必须同时考虑建设雨水利用设施。
二、雨水利用是指针对因建设屋顶、地面铺装等地面硬化导致区域内径流量增加,而采取的对雨水进行就地收集、入渗、储存、利用等措施。
三、雨水利用工程的设计和建设,以建设工程硬化后不增加建设区域内雨水径流量和外排水总量为标准。
径流量是指降水扣除蒸发和入渗后剩余的水量。外排水总量是指建设区域内因降雨产生的排入市政管网或河湖的总水量。
四、雨水利用应因地制宜,工程一般采用就地入渗和贮存利用等方式。
(一)如果地面硬化利用类型为建筑物屋顶,其雨水应集中引入地面透水区域,如绿地、透水路面等进行蓄渗回灌或者引入储水设施蓄存利用。
(二)如果地面硬化利用类型为建设工程的庭院、广场、停车场及人行道、步行街、自行车道等,应首先按照建设标准选用透水材料铺装,或建设汇流设施将雨水引入透水区域蓄渗回灌或引入储水设施蓄存利用。
(三)如果地面硬化利用类型为城市主干道、交通主干道等基础设施,其路面雨水应结合沿线的绿化灌溉,设计建设雨水利用设施。
五、建设工程的附属设施应与雨水利用工程相结合。景观水池应设计建设为雨水储存设施,草坪绿地应设计建设为雨水滞留设施。
用于滞留雨水的绿地须低于周围地面,但与地面高差最大不应超过20厘米。
六、建设单位在编制建设工程可行性研究报告时,应对建设工程的雨水利用进行专题研究,并在报告书节水篇章中设专节说明。
雨水利用工程应与主体建设工程同时设计、同时施工、同时投入使用,其建设费用可纳入基本建设投资预、决算。
七、规划、建设和节水管理部门对雨水利用工程的设计、建设和使用进行监督管理。
设计单位必须按照雨水利用设计标准和本规定进行规划设计。
施工单位必须按照经有关部门审查的施工设计图建设雨水利用工程。擅自更改设计的,建设单位不得组织竣工验收,并由市建委负责监督执行。
未经验收或验收不合格的建设工程,节水管理部门不得核定用水指标,供水部门不得供水,并由市节水办负责监督执行。
八、未按要求设计建设雨水利用工程的,属于设计责任的,由规划行政主管部门负责监督处理;属于施工、监理责任的,由建设行政主管部门负责监督处理;属于建设业主责任的,由节水管理部门负责监督处理。
九、建设单位要加强对已建雨水利用工程的管理,确保雨水利用工程正常运行。对长期不能使用的,节水管理部门应限期建设单位进行修复,并核减建设单位的用水指标。
十、鼓励并规范开发利用雨水。
建设单位在建设区域内开发利用的雨水,不计入本单位的用水指标,且可自由出售。在规划市区、城镇地区等修建专用的雨水利用储水设施的单位和个人,可以申请减免防洪费。办理防洪费减免手续的具体办法由市水利局、市计委联合制定。
十一、本办法自2003年4月1日起执行。