解析契约正义的演进
——兼论强制缔约的产生

崔明石


内容摘要：契约正义是契约法律的基本理念，通过对其的发展过程的了解，可以明晰契约法的发展理念的变迁，进而洞悉其未来的发展方向。现代契约法表现为契约自由的规制，体现根本的契约正义。强制缔约就是在这一前提下诞生的。本文分析了强制缔约的内涵，及与契约正义的联系，以期对其有一个根本的认识。
关键词：契约正义 契约自由 形式正义 实质正义 强制缔约

正义的观念最早产生于古希腊时期，它是一种调整自然力对宇宙组成部分的作用，保证平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现的。后来的进一步发展才使它主要成为一个伦理概念、宗教概念、政治概念和法律概念。自从正义这个最早的、分歧最广的理论思想被提出以后，人们一直不断地为正义理论之厦添砖加瓦。不同国家、阶级或者党派的人对正义会有不同的理解。时至今日，正义被认为“关注的是使一个群众的秩序或者社会制度适合于实现其基本目标和任务……满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进社会进步和社会内聚性的程度———这是维持文明社会生活方式所必需的。”[1] 换言之，衡量任何一种法律的正义性是以其促进社会进步，及符合最大多数人的利益为标准的。法律的正义观，体现在契约法中，就是契约正义。
一、契约正义的演进
美国哲学家罗尔斯在其代表作《正义论》中，把正义分为形式正义和实质正义两种。形式正义与法的普遍性相联系，它要求对所有人平等执行法律和制度，而不管法的实质、原则如何，给予人们机会平等；实质正义与形式正义不同，它在于实现社会范围内实质性的正义和公平，是一种追求最大多数社会成员之福祉的正义观，强调针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整，给予人们结果的公平。契约法中契约正义演进的道路就是契约法从形式正义走向实质正义之路。
古典契约理论，即18、19世纪发展和完善起来的契约理论。在此理论框架下，“契约即公正”，契约正义表现为契约自由，为契约自由所兼容。契约自由主要有四层意义：(1)缔约自由，即当事人双方有权决定是否订立契约，法律不应限制当事人订约或不订约；(2)选择缔约相对方的自由，即当事人有权自主决定与谁缔约；(3)决定契约内容的自由，即当事人有权订立任何种类契约和契约的任何条款，法律不得随加干预。（4）选择契约形式的自由，即契约的形式由当事人自由协商决定。在契约即自由、法律即契约的这种认识下，法律的唯一崇高使命就是捍卫当事人之间的自由意志，“立法者不得为当事人订立契约”，“法官不得为当事人订立契约”是通行一时的格言。因此，18、19世纪的理性哲学坚信：契约自由本身意味着正义或公正，自由意志将导向公正。如康德认为：“当事人就他人事务作出决定时，可能存在某种不公正，但他就自己的事务作出决定时，则决不能存在任何不公正。”[2]
古典契约理论建立的一个假定的前提就是：忽略人的个体差异性而将其视为“抽象的一般人之人”。在资本主义体制下作为商业交换主体的劳动者、消费者、大企业、中小企业等具体类型，在民法典中，被抽象为人这一法律人格。人包括自然人和法人。自然人是指有理智和情感的人类，但他在法律上却是一个抽象的概念，把各人具体的情况，如男女老幼、政治地位和经济实力等差别统统的抽象掉，只剩下一个简单的符号——“自然人”。然后来规定的自然人的权利能力完全的平等；对于社会中的团体也是如此，无视其大小和强弱而抽象为法人。从这一抽象的假设的前提就可以看出，古典契约理论下的契约正义只是正义的外衣，而没有实质的内涵的。斯宾塞认为,“同正义观念相联系的最高价值并不是平等,而是自由,每个人都有权利获得任何他能从其本性与能力中得到的利益。每个人都应当被允许维护其人格、获得财产、从事一项他本人所选择的业务或职业、自由迁徒并毫无拘束地表达其思想与宗教情感……个人的自由只应当受所有人之间的平等自由的限制。”[3] 剥离了个体差异的自然人和法人在个人利益的驱使下，在市场上自由地、残酷地竞争着，最终导致贫富的分化，这促使人们再一次的寻求契约正义的本质。
自20世纪以降，资本主义国家进入垄断时期，随之古典契约法陷入全面危机。它的至高无上原则在新经济环境里暴露出种种弊端，这时契约自由给予人们的只是形式上的平等，而其无限制的发展却带来结果的极不公平，现实生活中，人与人之间在经济实力、社会地位、信息收集能力、判断能力等方面存在着差距。契约的理念只有在自由和平等的基础上方能建立起来。缺乏实质上的平等，契约自由只能是使契约成为一方将自己的意志强加在对方之上的工具。从而导致贫富的急剧分化和社会的动荡不安。当契约自由丧失自然与公正的本能时，契约正义问题便凸显而出。正如有的学者所指出的那样：“现代契约法的中心问题，已不是契约自由而是契约正义的问题。约款内容的规制、消费者的保护、对新的契约类型的调整、附随义务理论等与其说是自由的问题，不如说是正义的问题。契约法已从重视其成立转移到契约内容上来了。只要存在契约，意思支配的领域会继续存在，但那里的意思已不单纯是19世纪的意思，在意思上，追加了理性这种社会考虑。”[4]
于是，契约正义在20世纪出现新的诠释：一种正义的契约制度应该通过各种制度性安排来改善那些拥有最少的权力、机会、收入和财富的“最不利者”的处境，缩小他们与其他人之间的差距。罗尔斯认为它是一种公平的契约或协议的结果，其本身意味着对契约自由的限制。因此，现代契约正义实际上是一种抽象性目标原则，它以限制契约自由，弥补其弊端的姿态登上舞台。它一方面要求契约当事人缔约和履约时，要考虑个人利益，追求个人利益的最大化；另一方面要求在认识到缔约双方的缔约能力存在着差别，在制度设计时平衡双方交易的利益，从而达到对弱者的保护，既而体现社会的整体利益。在现代契约法中，人们所追求的是为了实现真正的契约正义，“契约法以其正义为最高价值目标。”
二、契约正义演进的内在逻辑
契约制度的诞生是市场经济的内在要求，契约正义思想演进的过程是与市场经济的逻辑演进密切相关的。
古典契约理论是资本主义产生的初级阶段的理论。其自由经济的基本观念，是允许人们依照自己的意愿交换相互的财产或服务。用法律语言表述即允许人们依照自己的意愿订立合同。进入十九世纪，资本主义生产关系已经成长壮大，商品生产和交换进一步的发展要求摆脱一切束缚和限制，要求实现充分自由竞争。亚当•斯密于1776年出版的《国富论》猛烈地抨击了重商主义经济理论和经济政策，提倡经济运行的自由放任主义，主张废除各种限制性法规，政府应采取并奉行不干涉经济事务的政策。根据亚当•斯密的自由主义经济理论，独立主体之间的自由竞争自发地保护了所有权和社会经济之间的平衡；建立在自由竞争基础上的经济上的供求关系规律，不仅使商品的价格与其价值相适应，而且使生产与需求相适应；在人们依照自己的意愿自由地追求个人利益的同时，人们实际上也在自觉与不自觉地为社会服务，从而促进了社会利益的增加。契约正义就是上述思想在合同法上的反映，体现了自由竞争阶段资本主义生产关系的本质要求。
“契约自由”的思想是建立在假设有一个“完全自由市场”(或称完备的竞争市场)的基础上的。这个市场模式包括有三个与签订契约有关的假定条件：1.契约不得涉及除当事人之外的任何第三人。2.充分的信息。3.有足够的可供选择的伙伴。而时间进入到了二十世纪，凯恩斯经济控制思想的出现是国家抛弃自由竞争，转而对经济进行干预的标志。上述的契约理论赖以存在的基础发生了根本性的动摇，“契约即公正”也就越来越具有形式的意义。随着资本主义的高度发展，劳动者和雇主、大企业和消费者、出租者和租借者之间的矛盾开始激化，“契约正义”受到了挑战，在雇佣契约、标准契约、不动产租赁契约中，经济弱者的利益在契约自由的原则下受到了损害。因此，庞德断言，尽管在50年前，当事人的自由意志形成了他们之间的法律，但这种观念早已在全世界消失了。因此，实现契约正义的目的不仅保障个人自由，而且更重要的是保障个人利益和社会利益的和谐与协调。通过对个人本位主义的取舍所确立的社会本位思想的理论成为法律的根本理念。从此，限制契约自由，保护社会利益成为契约法首要任务。
三、实质正义的实现与强制缔约
强制缔约是古典契约向现代契约的发展过程中，由于政治思想、社会和和经济条件的迅速变化而出现的。在强制性合同中，强制力量源于法律规定，基于社会整体利益，人们必须承担订立某些合同的义务。在德国这种强制性合同被称为强制契约或契约缔结之强制。如在电力、邮政、煤气、铁路运输等公用服务事业，公用事业单位对顾客提出的缔结合同的要约，无重要事由不得拒绝；再如，对从事公证人、医师、药剂师、护士等职务的人，由于其职务具有公共性或公益性，因此不得滥用其职务拒绝他人正当的缔约要求。强制缔约伴随着对契约自由的规制及在实质上践行契约正义而登上了历史舞台。
关于强制缔约的涵义学者有两种不同的理解。王泽鉴认为强制缔约是指“个人或企业负有应相对人的请求，与其订立契约的义务。易言之，即对相对人的要约，非有正当的理由不得拒绝承诺”[5] 。此种观点可认为是狭义的强制缔约。根据此观点，只要要约人提出要约，受要约人在正常的情况下，不得拒绝对要约人做出承诺，必须与提出的提出要约请求的要约人缔结契约。并且受要约人同时丧失了是否缔约的自由以及选择相对人的自由。广义的强制缔约不仅包括受要约人对要约人有承诺的义务的情形，而且也包括特定的主体有向他人发出要约的义务的情形。广义的强制缔约又可以细化为“内容型强制缔约”和“对象型强制缔约”和“强制承诺”三种。“内容型强制缔约”是指强制主体从事积极行为以订立某种类型的契约，例如强制投保第三者责任险；“对象型强制缔约”是指强制主体只能与某些特定相对人订立契约，例如消费者不得不与被法律赋予垄断地位的企业订立某些消费合同；“强制承诺”是指法律对义务人附加承诺的义务，例如百货商店对顾客购买柜台陈列商品的要约无正当理由不得拒绝。“对象型强制缔约”与“强制承诺”的不同之处在于，前者强制义务人与某一特定相对人而非其他人缔约，主要手段是赋予特定企事业法定垄断地位，主要约束对象是普通消费者；而后者则强制义务人与所有符合条件的相对人缔约，不得存在差别待遇，主要规制对象是一些公用企事业。强制缔约是对契约自由的根本的限制，是在承认社会成员经济实力政治地位不平等的基础上，区别的对待缔约的双方，强制居于事实上优势地位的一方，无正当的理由，不得拒绝缔约的要求，强制其作出承诺，进而保障弱势群体的利益。正如罗尔斯所理解的那样：如果一种社会安排出于某种原因不得不产生某种不平等,那么它只有最大程度地有助于最不利者群体的利益,它才能是正义的。[6]
契约正义是契约法的最高价值目标，契约自由是契约法的灵魂和生命。契约正义是契约自由的核心，一部契约自由发展的历史，也是契约正义发展的历史。正是自由缔结的契约即为公正的这一理念使人们将契约自由奉为神圣，也正是对契约自由权利的滥用造成对契约正义的违反，导致了对契约自由进行限制。人们崇尚契约自由是为了契约正义，在立法上明确强制缔约制度，也是为了真正的契约正义。强制缔约制度的确立适时的限制和弥补了契约自由原则自身所有的缺陷，更有利于维护社会正义和整体利益。二者相辅相成，不可替代，并将为经济的发展注入无穷活力！

Analyze the evolution of the contractual justice
——And On the creation of compulsive contract

cui ming shi
(ShenYang Normal University Liaoning shenyang 110034)

Abstract: Contractual justice is the basically principle of the contract law .Through the understanding of the contractual law’s development process, we could be clear with the change of the contractual law’s development principle, and understand thoroughly its future development direction. The modern contractual law appears to Limit the freedom of the contract and practice the innate contractual justice. The compulsive contract’s creation is under this premise. This article analyze the compulsive contract ‘s meaning, and the relationship with the contractual justice, and is hoped to know well about it.
Key words: contractual justice the freedom of the contract form justice substance justice compulsive contract

[1][美]博登海默：法理学、法哲学及其方法[Ｍ].北京：中国政法大学出版社1998，第252页
[2]转引自尹田：法国现代合同法[Ｍ]，北京：法律出版社1995，第20页
[3][美]博登海默：法理学———法哲学及其方法[Ｍ].邓正来译.北京:华厦出版社，1998，第241页
[4]王晨：日本契约法的现状与课题[J],《外国法译评》1995年，第2期
[5]王泽鉴：债法原理(二)[Ｍ].北京：中国政法大学出版社 2001，第79页
[6]姚大志：导读：从“正义论”到“正义新论”[Ａ].[美]约翰•罗尔斯.作为公平的正义——正义新论[Ｍ].上海:上海三联书店，2002，第447页



广东省深圳市食品药品监督管理局


深圳市食品药品监督管理局关于印发《深圳市化妆品经营质量管理指导规范》的通知

深食药监规〔2008〕2号

各有关单位：

　　为规范我市化妆品经营质量管理行为，保证化妆品的卫生质量和使用安全，保障消费者健康，根据国家《化妆品卫生监督条例》等有关法律法规的规定，结合深圳实际，我局制定了《深圳市化妆品经营质量管理指导规范》。现予印发。

深圳市食品药品监督管理局
二○○八年三月二十四日

深圳市化妆品经营质量管理指导规范

　　第一条 为规范我市化妆品经营质量管理行为，保证化妆品的卫生质量和使用安全，保障消费者健康，根据国家《化妆品卫生监督条例》等有关法律法规的规定，结合我市实际，制定本规范。

　　第二条 在本市行政区域内从事化妆品经营（含批发、零售）的经营者，应当遵守本规范。

　　第三条 化妆品经营者主要负责人应保证企业执行国家有关化妆品的法律、法规、规章及本规范，对其经营化妆品的质量负全面责任。

　　化妆品经营企业（指依取得《企业法人营业执照》、企业法人分支机构《营业执照》的化妆品经营者，下同）应根据本企业的经营规模设置化妆品质量管理部门或配备专（兼）职质量管理人员，全面负责化妆品的采购、验收、储存和销售等质量管理工作，并指导和规范本企业的化妆品经营质量管理。

　　第四条 化妆品经营企业应依据有关法律、法规、规章及本规范，结合企业实际，制定化妆品质量管理各个环节的质量管理制度，明确管理职责与目标，并定期检查和考核制度执行情况。

　　化妆品质量管理制度应包括：

　　（一）化妆品质量管理责任制和岗位职责；

　　（二）首营企业和首营品种审核制度；

　　（三）化妆品采购验收和储存管理制度；

　　（四）不合格化妆品管理和召回制度；

　　（五）经营场所和仓库卫生管理制度；

　　（六）人员培训制度。

　　第五条 从事化妆品经营的所有人员均应熟悉化妆品相关法律、法规，并参加相关培训，及时了解有关管理规定。

　　化妆品经营企业应加强内部培训，对有关人员进行化妆品法律法规、化妆品卫生知识、职业道德等知识的培训，并建立培训档案。

　　第六条 化妆品经营者必须从具有化妆品生产、经营资格的企业购进化妆品。应索取供货企业证件材料，建立供货企业档案，并通过上网查询、电话咨询、实地考察等方式审核证件材料真实性、合法性、有效性。

　　供货企业档案应当包括以下材料：

　　（一）采购国产化妆品，应索取《化妆品生产企业卫生许可证》、《全国工业产品生产许可证》、生产企业和供货单位的《营业执照》；采购国产特殊用途化妆品还应索取《国产特殊用途化妆品卫生许可批件》；

　　（二）采购进口化妆品，应索取《进口非特殊用途化妆品备案凭证》或者《进口化妆品卫生许可批件》、《检验检疫证明》、供货企业的《营业执照》。

　　第七条 化妆品经营者应执行化妆品进货检查制度，查验化妆品标签标识内容与《化妆品生产企业卫生许可证》、《全国工业产品生产许可证》、《国产特殊用途化妆品卫生许可批件》、《进口非特殊用途化妆品备案凭证》、《进口化妆品卫生许可批件》、《检验检疫证明》上所载明的相关内容是否一致。

　　化妆品标签应标识下列内容并符合以下规定：

　　（一）产品名称应符合《健康相关产品命名规定》、《消费品使用说明化妆品通用标签》、《化妆品标识管理规定》及其他化妆品标签标识管理相关规定；

　　（二）国产化妆品应标明生产企业的名称和地址；进口化妆品应标明原产国名或地区名（指台湾、香港、澳门）、制造者的名称和地址或者经销商、进口商、在华代理商的名称和地址；

　　（三）应标注生产日期和保质期，或者标注生产批号和限用使用日期；

　　（四）国产化妆品应标明生产企业的卫生许可证号和生产许可证号，格式分别为“（四位数年份）卫妆准字××－XK－××××号”和“XK16-108××××”；

　　（五）国产特殊用途化妆品批准文号，格式为“卫妆特字（四位数年份）第××××号”；进口特殊用途化妆品批准文号，格式为“卫妆进字（四位数年份）第××××号”或“卫妆特进字（四位数年份）第××××号”；进口非特殊用途化妆品备案文号，格式为“卫妆备进字（四位数年份）第××××号”；

　　（六）国产化妆品应加贴“QS”标志，进口化妆品应加贴“CIQ”标志。

　　第八条 化妆品经营者购进的化妆品应有合法票据，并建立进货验收记录，做到票、帐、货相符，应向供货商索要所购进产品生产批次的符合法定条件的检验机构出具的检验报告或者由供货商签字或者盖章的检验报告复印件。进货验收记录应有验收人员签名并妥善保存，记录不得涂改、伪造，保存期限不少于2年。

　　进货验收记录应包括化妆品的产品名称、规格型号、生产日期或生产批号、产品批准文号或备案文号、生产企业名称、生产企业卫生许可证号、供货单位、购货日期、产品外观情况、是否有中文标签标识、是否有质量合格标记、是否有符合法定条件的检验机构出具的检验报告等。

　　第九条 化妆品经营者在进货检查时，发现假冒伪劣化妆品的，应做好记录，及时向化妆品监督管理部门报告，并配合化妆品监督管理部门进行调查处理。

　　第十条 化妆品经营者的经营场所和仓库应保持内外整洁，有通风、防尘、防潮、防虫、防鼠、防污染等设施，按规定的储存要求合理储存化妆品。

　　第十一条 化妆品经营企业设库储存化妆品的，还应遵守以下规定：

　　（一）库存化妆品应按品种分批存放，码放时应离地、隔墙放置，其距离不得小于10厘米，留出通道，并定期检查和记录；

　　（二）仓库要有通风、防尘、防潮、防鼠、防虫等设施。定期清洁，保持卫生。禁止与有毒、有害物品或者其他易腐、易燃品混放；

　　（三）仓库应设立合格区和不合格区，并有明显标识。不合格产品应及时处理并做好记录，记录应包括产品名称、规格、批号、数量、处理方式、处理人；

　　（四）化妆品说明书对储存条件有特殊要求的，按照其要求储存。

　　第十二条 化妆品经营者在营业场所内外进行的化妆品营销宣传时（包括灯箱广告、各种形式的宣传资料），应遵守国家相关法律法规。

　　化妆品经营者的销售人员应依据有关法律、法规和规章的要求正确介绍化妆品，不得虚假宣传，夸大或误导消费者，禁止宣传疗效或利用封建迷信进行化妆品的宣传。

　　第十三条 化妆品经营者销售化妆品应开具合法票据，并建立销售记录，做到票、帐、货相符，记录不得涂改、伪造，其保存期限不少于2年。

　　化妆品经营企业向其他化妆品经营者销售化妆品的，销售记录及票据应包括产品名称、规格型号、生产日期（或生产批号）、生产企业名称、购货单位、数量、价格及销售日期。

　　化妆品经营者向消费者直接销售化妆品的，销售记录及票据应至少包括产品名称、数量和价格。

　　第十四条 化妆品经营者不得销售下列化妆品：

　　（一）从未取得《化妆品生产企业卫生许可证》及其他合法证件的单位或个人购进的化妆品；

　　（二）未取得批准文号的国产特殊用途化妆品；

　　（三）超过使用期限、变质、受污染的化妆品；

　　（四）未经审批、备案或检验进口的化妆品；

　　（五）无质量合格标记的化妆品；

　　（六）标签、小包装或者说明书不符合国家有关规定的化妆品；

　　（七）使用化妆品禁用原料、未经批准的化妆品新原料和超量使用限用物质生产的化妆品；

　　（八）不符合国家规定的其他化妆品。

　　第十五条 化妆品经营者应对化妆品监督管理部门公告的假冒伪劣、质量可疑或紧急处理的化妆品采取就地封存等控制性管理措施，做好记录并及时向化妆品监督管理部门报告，不得擅自退货、换货、销毁。

　　第十六条 化妆品经营者发现所经营化妆品存在安全隐患，可能对人体健康和生命安全造成损害的，应当立即停止销售，通知生产企业、相关经营者和消费者停止销售或者使用，以登报公告、张贴告示等方式召回已售出产品，记录召回情况，并及时向化妆品监督管理部门报告。

　　化妆品经营者发现已售出化妆品引起不良反应的，应当及时向有关部门报告。

　　第十七条 本规范下列用语的含义：

　　主要负责人，是指化妆品经营企业的法定代表人，及其他化妆品经营者的负责人。

　　首营企业：购进化妆品时，与本企业首次发生购销关系的化妆品生产或经营企业。

　　首营品种，本企业向某一化妆品生产、经营企业首次购进的化妆品。

　　第十八条 本规范自2008年5月1日起施行，有效期为5年。